直播带货所涉基础法律问题有哪些「直播带货需要承担什么责任」

今天给大家普及一下直播带货所涉基础法律问题有哪些「直播带货需要承担什么责任」相关知识，最近很多在问直播带货所涉基础法律问题有哪些「直播带货需要承担什么责任」，希望能帮助到您。

来源：有章阅读

说明：本文节选自图书《新媒体运营：法律的规制与保护》，

出版号ISBN978-7-5197-6006-9；韩菲主编；

直播带货是“互联网＋经济”蓬勃发展中涌现出的新业态、新商业模式，实现了线上线下相互融合，完成了需求侧与供给侧的相互对接。根据中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》数据显示，2019年我国直播电商市场规模已达4338亿元。受新冠肺炎疫情影响，电商直播集聚爆发，同时也暴露出很多问题。

在电商“618”大促后，中国消费者协会发布《“618”消费维权舆情分析报告》，点名批评直播带货负面典型———某科技公司CEO罗某涉及鲜花枯萎、虚假宣称其商品“全网最低价”等相关问题。除此之外，还有很多App被点名批评。

中国消费者协会在2020年4月2日公布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》中显示，有37.3%的受访消费者在直播购物中遇到过产品质量问题，但仅有13.6%的消费者遇到问题后进行维权投诉。维权率过低更使假货蔓延。

直播带货这一新模式涉及的主体身份多样，法律关系复杂，受到多部法律法规约束，在运行过程中可能会出现虚假宣传、刷单、侵犯知识产权、不正当竞争及消费者维权难等问题，同时也给监管工作带来很多挑战。因此，本部分拟对直播带货中的基础法律问题进行探讨研究。

一、直播带货的法律性质

作为新兴的电商交易模式，目前对于直播带货的法律性质的认识存在较大分歧，大致有三种观点：第一种，直播带货并不是一个全新的现象，网红在直播带货中所发挥的作用与传统公众人物的广告代言有很多共同点，网红进行直播带货符合《广告法》中有关商业广告的认定条件，因此，网红应当履行广告代言人的相关义务。第二种，直播带货系属电商交易的范畴，并不属于商业广告，因而不适用《广告法》的规定。网红直播带货与线下商场的现场推销并无二致，但是线下的商场推销行为并不会在执法实践中被认定为商业广告，线上线下的推销本质一样，网红直播带货也不应纳入《广告法》的调整范畴。第三种，网红直播带货是具有商业广告特征的电子商务活动，但又同时具有商业广告所不具有的一些特性，如社交互动性、直观的体验性和明显的交易属性。鉴于网红在直播带货时与商家及电子商务平台之间的法律关系不一样，是否认定为商业广告应当根据具体情形具体分析。

《广告法》（2021年修正）第2条第1款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”该款明确了《广告法》规制的商业广告认定条件。具体而言，可以从空间、主体、媒介、目的和对象等几个方面来认定《广告法》调整的商业广告。其中“空间”是指“在中华人民共和国境内”，“主体”是广告主体应为“商品经营者或者服务提供者”，“媒介”是指商业广告必须借助媒介进行商业信息传播，“目的”是指广告活动具有营销性，“对象”是指广告的推销对象应当是“商品或者服务”。对照以上条件，毋庸置疑，网红直播带货具有鲜明的商业广告特征。首先，网红直播带货的货品供应端是众多的“商品经营者或者服务提供者”；其次，网红直播带货利用的“网络”媒介即为公认的典型信息媒介；最后，“带货”的核心是商业推销，直播带货具有鲜明的“营利性”。总而言之，如果网红进行的直播带货行为发生在中国境内，即符合《广告法》调整的商业广告的条件。虽然“网红”直播带货与《广告法》规制的商业广告本质一样，但是还有明显区别。首先，传统的商业广告仅为推销，交易是在推销之后的消费者选择，二者一般在时空上相分离。而在网红直播带货时，网红的商品推介行为与商品交易时空合一。另外，传统商业广告除了宣传促销商品外，还承载有品牌宣传功能，消费者基于品牌信赖而消费商品。但是，在直播带货中，很多消费者却是冲着网红去消费的，品牌宣传和产品营销的成分相应被减弱，此时直播带货更多呈现出交易特征，而非广告表现。并且，传统商业广告中广告代言人与广告主的关系是相对单一的，而直播带货中的网红与商家及电子商务平台关系则极度多元。

有的网红只是向公众介绍产品，并不对产品质量背书。有的网红则扮演了代言人角色，应承担相应责任。只有厘清带货网红的法律主体地位，法律监管才能“对症下药”。实际上，直播带货涉及的法律关系相对复杂，由于网红直播带货的运营模式和场景不同，带货网红承担的法律角色不同，而这决定了带货网红将面临不同的法律责任。

二、带货网红的法律主体地位

1.作为“广告代言人”的带货网红

《广告法》（2021年修正）第2条第5款规定：“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品和服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”换言之，广告代言人的认定需要满足三个条件：第一，以自己的名义或者形象；第二，对商品或服务做了证明或者推荐；第三，不是广告主。满足这三个条件的网红就属于广告代言人。反之，任一要件不满足，就不属于广告代言人。如果网红仅仅对产品的基本内容进行介绍，而不进行任何推介和证明，则不属于广告代言人。如果网红是为自己代言，则纳入广告主范畴，亦不属于广告代言人。

当网红属于广告代言人时，需要遵守《广告法》《互联网广告管理暂行办法》等规定的调整与约束。根据《广告法》（2021年修正）第56条第2~3款的规定：“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告发言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”。

2.作为“广告代言人＋广告发布者”的带货网红

《广告法》（2021年修正）第2条第4款规定：“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”如果网红在带货过程中，不仅承担了代言人的角色，还利用自己的平台账号发布视频等内容，通过直播行为向消费者介绍推荐商品或服务，则网红的行为兼具广告发布者角色。此时，网红不仅要承担广告代言人的责任，其发布广告的行为也要受到规制。

根据《广告法》的规定，网络主播作为“广告发布者”时，有义务依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。同时，不得发布《广告法》（2021年修正）第9条、第10条规定的禁止情形的广告：不得发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告；不得发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告；不得发布烟草广告；不得利用广告推销禁止生产、销售的产品或者提供的服务；不得在针对未成年人的大众传播媒介发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告，以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告。同时，不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。

根据《广告法》（2021年修正）第56条的规定，如果带货网红发布虚假广告，损害消费者的合法权益，带货网红不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求其承担先行赔偿责任。涉及消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，给消费者造成损害的，带货网红作为“广告发布者”应当与“广告主”承担连带责任；对除此之外的商品或者服务的虚假广告，给消费者造成损害的，当其明知或应知广告系虚假仍予以发布的，也应当与“广告主”承担连带责任。

如果带货网红明知或应知广告内容违反《广告法》（2021年修正）第8条的规定，广告引证内容违反《广告法》（2021年修正）第11条的规定，不真实、不准确或无出处的；涉及专利的广告违反《广告法》（2021年修正）第12条的规定，使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告；违反《广告法》（2021年修正）第59条的规定，贬低其他生产经营者的商品、服务的，均应依法承担民事责任。违法发布虚假广告，明知或应知广告虚假仍进行发布的，除承担相应行政法律责任外，还可能构成虚假广告罪，需承担相应刑事责任。

3.作为“广告代言人＋广告发布者＋广告经营者”的带货网红

《广告法》（2021年修正）第2条第3款规定：“本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。”有些网红不仅通过自己的使用体验、影响、形象向消费者推荐和证明商品或服务，还会设计直播样式、制作广告内容，对广告的内容、呈现效果等有明显支配作用，此时网红已经符合“广告经营者”的身份。

目前已经有很多网红成立自己的公司或工作室，涵盖设计、制作、发布、代言广告的全流程运营模式。根据《广告法》（2021年修正）第32条的规定：“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。”因此，网红在从事广告经营工作时需要事前取得合法的经营资格。

当网红具有多重身份时，除需承担广告代言人、广告发布者的法律责任以外，还应承担广告经营者的相关责任。根据《广告法》（2021年修正）的相关规定，广告经营者需要承担的民事责任与广告代言人实质相同，在此不再赘述。根据《广告法》（2021年修正）第55条第3款、第4款的规定，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，应承担相关行政责任，构成犯罪的，还需相应承担的刑事责任。

4.作为“广告发布者＋广告经营者＋广告主”的带货网红

《广告法》（2021年修正）第2条第2款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在直播带货行业，有的网红更加深入，自创品牌、自产自销，如雪梨。根据《广告法》（2021年修正）第2条的规定，广告主与广告代言人的身份不能重合。因此，网红无法承担广告代言人角色，但仍可身兼广告发布者、广告经营者、广告主等多重身份。除此之外，网红的自产自销行为，也符合生产者、销售者、电子商务经营者的身份设定。

根据上文所述，在多重角色加持下，一方面，网红需要遵守《广告法》对广告发布者、广告经营者、广告主的相关规定；另一方面，网红还需要遵守《消费者权益保护法》《产品质量法》《食品安全法》《民法典》及《电子商务法》等法律中关于生产者、销售者及电子商务经营者的相关规定。

由于网红的多重身份，其所应承担的义务也相应增加。因此，一旦网红在带货中出现“翻车”，将会面临民事责任、行政处罚，甚至可能遭受到刑事处罚。

三、平台经营者的法律主体地位

根据直播平台的市场定位差异，直播带货中的平台可以分为两类：一类为传统电商平台，借助平台汇聚的流量池进行直播带货和流量变现，以此打通广告产业链和销售产业链，“淘宝”是此类平台形式的典型；另一类则为社交短视频或游戏、体育等网络平台，通过嵌入广告和电商，打通各类非电商平台进而流量变现，“抖音”或“快手”是此类平台形式的典型。事实上，无论是哪一种平台，都可以参与直播带货。但是平台的原始定位不同，参与直播带货的模式也存在不同。

《电子商务法》第9条第2款规定：“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或者多方独立开展交易活动的法人或者非法人组织。”毋庸置疑，传统电商平台因为深度参与带货买卖，因此其当然构成《电子商务法》中的“电商平台”，适用该法中的各项权利、义务和责任。

然而，依托于非电商平台的直播带货，平台提供者是否属于电子商务平台经营者需要特别分析。非电商平台本属于社交娱乐平台，如果平台只提供直播或资源整合服务等，即平台提供窗口，但不干预具体的直播内容，不具有订单管理等撮合交易的功能，网红主播可以自主注册和开播，则此时平台仅属于《广告法》上的互联网信息服务提供者，适用《广告法》中的各项权利、义务和责任。反之，如果非电商平台与网红之间具有进驻平台的合作关系，“平台为交易双方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务”，则平台属于电子商务平台经营者。

如果电商平台干预直播带货的内容，或者对相关内容进行推广，提供资源和流量等方面的支持，如置顶、推荐、干预搜索排名等，此时的电商平台属于广告发布者。如果电商平台还深度参与招揽广告主及相关带货业务，或者为网红根据其所带货商品特点设计广告及推广方式，则电商平台同时还是广告经营者。不同角色加持下的电商平台需要承担多重法律义务。

总而言之，网络平台的基础角色是互联网信息服务提供者，其仅需承担通知—删除义务及明知、应知条件下的删除或断开链接义务，需要遵守《广告法》（2021年修正）第19条、第45条和第64条等相关规定。如果网络平台属于《电子商务法》中的电子商务平台经营者，则应遵守《电子商务法》第二章中的相关法律规定，包括但不限于主体身份登记、核验及公示义务、竞价排名和广告标注义务、安全保障义务等。如果网络平台还构成《广告法》中的广告经营者和广告发布者，则还需要承担法定的广告业务承接登记、广告主资质审核、广告内容核对等义务。

四、MCN机构的法律主体地位

在直播带货中，MCN机构的法律主体地位主要取决于MCN机构与网红、与网络平台之间的关系。

如果MCN机构与网红之间是商业合作关系，MCN机构主要负责招揽广告主，接受广告主委托，就带货事宜与网红进行沟通并进行相关准备工作。MCN机构的主要作用就是对接广告主和广告代言人，从事与广告发布相关的中间环节工作，在法律上即为广告经营者。如果MCN机构与网红之间系雇用关系，则MCN机构还构成广告代言人。有的MCN机构强制要求与网红签订独家合作关系，甚至决定直播内容，此时网红没有独立意志，受控于MCN机构的要求，因此MCN机构系广告代言人。如果MCN机构注册于一家网络平台，网络平台仅将部分网络空间出租给MCN机构使用，由MCN机构支付费用或者以流量交换为对价而免费使用，双方的合作不涉及利益分成，网络平台完全保持技术中立，没有资源或流量倾斜，此时的MCN机构还是广告发布者。