电子商务中的法律问题浅析「解读电子商务法律」
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电子商务，简而言之就是商务的电子化。对于电子商务的解读，从不同角度和行业、领域，有着不同的结果，主要体现在广义和狭义之定义上。但是，无论何种解读，均指明了电子商务比较于传统商务明显的网络属性和线上便捷、程序化与制度化、大数据应用上。为此，我们有必要对于电子商务的概念和特征作一下背景的交待。
一、电子商务的定义和特征背景交待
电子商务，有着从广义和狭义之定义，但内容上基本相当。
国际上由美国发起设立的全球信息基础设施委员会下属电子商务工作委会，对电子商务作了广义的定义：[1]它是运用电子通信作为手段的经济活动，通过这种方式人们可以对带有经济价值的商品和服务进行宣传、购买和结算。电子商务广义活动包含电信工具在商务活动中运用。包括20世纪60年代产生的电话、电报、传真活动，也包括2000年后快速发展起来的互联网及2010年后移动网络的运用下商务活动。
联合国经济合作和发展组织在关于电子商务报告中对电子商务作了狭义定义。[2]电子商务是发生在开放网络上的包括企业间、企业和消费者之间的商业交易，如通过互联网络进行的商品和服务买卖以及资金转账、公司间和公司内利用电子邮件（E-MAIL）、电子数据交换（EDI）、文件传输、传真、电视会议、远程计算机联网所能够实现的全部功能（如市场营销、金融结算、销售以及商务谈判）等。
我国通过立法的形式，于2019年1月1日实施了《电子商务法》。电子商务法总则部分对于电子商务定义作了规定。它是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的，适用其规定。金融类产品和服务，利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务，不适用电子商务法。
显然，我国对于电子商务的定义，采取狭义的定义。我认为，这是结合了中国自已的国情。自进入2000年后，中国的互联网发生了较大的发展和变化，比较世界其他国家而言，由于中国人口众多，内部就是较大和广阔的供需市场，网络经济得到较快的发展。尤其是2010年后移动互联网的运用和快速发展，进入到千家万户，可谓移动互联带来便捷和瞬间到达对电子商务发展起着更大促进作用、及我国的电子商务进入新的发展阶段。
以上对于电子商务的定义，无论是广义还是狭义，从内容上均不难看出，电子商务明显存在着大家共同认可的四个方面主要特性：
1是，运用了电子通信作为手段。以互联网络为空间，以网络为联系手段，通过网络上实现连接，从事商务活动。
2是，带有经济价值的商务活动。这在全球信息基础设施委员会定义中有明确写明，而在联合国经济合作和发展组织写述为“实现的全部功能”，在我国的《电子商务法》中稍微又更含蓄一些，指明“经营活动”。无论是广义和狭义对电子商务的定义，电子商务肯定能够带来社会价值和促进经济的发展、促进商品的流通和人们生活水平的提高，如果不是，那么作为一种商务活动就失去了存在的价值和意义。同时，这种带有经济价值，建立在原传统商务之基础上的。也即因电子商务的商品销售和服务提供，反作用于生产产品、及产品质量和服务质量也是需要更上个台阶的。
3是，对产品和服务进行的经营活动。电子商务肯定是有目的性和对象性。为此，世界各国将电子商务界定为对产品和服务提供进行的经营活动，为大多数所认可。我国《电子商务法》第二条更是明确指明属于销售商品或者提供服务的活动。也就是除了生产环节外的销售环节和服务提供环节。
4是，进行的一种宣传、购买和结算活动。要实现对产品和服务的活动，那么就需要通过一定的行为和手段进行，就这是宣传、购买和结算。而联合国经济合作和发展组织更是以列举方式叙明了电子数据交换、文件传输、传真、电视会议、远程计算机联网能够实现的全部功能（如市场营销、金融结算、销售以及商务谈判））等。而我国《电子商务法》第二条只是笼统称之为经营活动。
二、电子商务表现出明显的网络属性，而网络属性决定着电子商务的发展
如前所述，电子商务具有运用了电子通信作为手段，能够带有社会经济价值，对于产品和服务进行的一种宣传、购买和结算等商务活动特征。其中，前面运用了电子通信作为手段，是有别于传统商务的重要之处。电子商务的网络属性，也使得电子商务引申出的犯罪相比较于传统犯罪程度，笔者认为亦呈现“和网络密切关联”的水涨船高关系。而这些区别是根据网络属性决定电子商务性质和对经济发展促进意义，从法理层面来分析的。
电子商务的网络属性主要有以下几个方面：
1是，方便、快捷和迅速，而且覆盖范围广泛。[3]电子商务借助于网络为手段，有关于互联网商品和服务瞬间便能传递给消费者。同时，能够将万亿家企业直接和消费者联系在一起，覆盖全球的绝大多数地方。
2是，表现形式很丰富，运营成本却低廉。电子商务能够传输文字、图片、动画、声音或影像等多种信息技术。能够让企业和客户互动双向沟通，为消费者提供个性化需求服务。同时，降低了企业库存、货运、仓储等成本，减少了中间商和批发商环节，降低了交易成本，增强企业竞争力。
3是，科技含量和自动化程度高，软件开发与设置程序制度化。电子商务通过软件技术开发事先设定软件程序，由系统自动完成，形成买卖、交易和结算流程与制度，可以节省企业成本和人力、物力和财力，而且从管理角度看企业和平台运营更具有公信力。
电子商务这些由网络优势带来的特有属性是传统商务无法具备的。为此，因商务的电子化之优势，也给商品流通和产生经济价值很大的改变，促进了经济发展。据一组数据反映：[4]近年来，以020为代表的网上服务类行为发展迅速，市场规模迅速提升。通过互联网来满足人们日常的饮食、出行、旅游、娱乐、教育等方面需求消费者越来越多。根据艾瑞咨询的统计，2017年我国网上美容美护、线上休闲娱乐、线上餐饮、婚庆、亲子、在线教育、电影、家政维修、洗衣10个行为交易规模达到11457.4亿元，同比增速高达49.6%。从这组数据，可以看出电子商务满足了人们日益增长的美好生活需要，带来了经济的发展。而且，这些电子商务平台的搭建和运营，很大程度上是依赖于网络的发展，依赖于计算机程序和软件的开发技术，将经营者主观经营思维和网络有机的结合了起来。
但是，任何事物均具有两面性，电子商务也一样，在给人们带来便利和促进经济发展同时，也产生了负面的问题。由此，因电子商务产生的违法和犯罪问题，引起了立法上的规制和司法实务的惩治。
三、电子商务犯罪较于传统犯罪出现些“异化”，“异化”之部分和电子商务的网络属性互为影响水涨船高的关系，“异化”部分往往是案件辩护之焦点和难点。
电子商务犯罪，是指在电子商务领域运营和交易中发生的犯罪活动。
电子商务犯罪，是否较传统犯罪有着一些变化呢？这种变化是否影响着犯罪的构成要件，还是对犯罪构成要件基础不变，在案件定性、定罪与入罪门槛、量刑上发生些变化，这个在学术界尚存在争论。有的学者认为，电子商务犯罪只是传统犯罪的线上表现，在认定犯罪和惩治上，仍然依据传统犯罪构成要件认定即可，不必考虑过多网络和线上之特征。而有的学者认为，电子商务犯罪表现形式和实质上，和传统犯罪有着一些区别。即便按照刑法适用过程是事实和规范间对应，对犯罪构成不作改变下，但是在入罪标准和量刑轻重上应该有着区别。笔者是认同第二种观点，认为在遵照事实和规范比对，犯罪构成要件不作改变下，入罪门槛和量刑上，应该存在着差异。
对于网络犯罪存在“异化”倾向的观点，认为“异化”主要表现在：实行行为解读的异化，法益侵犯解读的异化，共犯行为正犯化解读的异化。
1是，实行行为解读的异化。[5]在由个人行为和集体行为上，存在异化解读。
例如，实施的有组织性网络犯罪（组织、领导传销活动罪），组织模式和制度，只有前面真正的策划人、设计人和对模式实际操控的人，才是模式和程序的设计者。而后加入人员更多的是跟随着模式，依照已定的程序行事，遵循了既定的程序和制度。并且通过后加入人员来达到将自已的付出能够拿回来。这种情况下，后加入人员的行为，如果认为他存在主观故意，是很难样做出认定的。他在加入组织之前，传销模式就已存在，他只是遵照了既定模式，而在加入之前，是没有人警告或提醒过他该组织和模式是违法或犯罪的。如果，此时我们也认定他属于主观故意犯罪，那么，就否定了市场经济中的电子商务经营，指令人们拒电子商务“千里之外”，这样，显然是违背市场规律的。因此，我认为，对他的行为不能完全再按原来传统定罪和入罪门槛上进行处置，而是应该在所区分。
2是，法益侵犯解读方面的异化。对于有组织型网络犯罪，往往均存在人数众多，多名主体的多个行为交织，多种主观目的融合，在行为侵犯法益方面侵犯了多个客体，同时法益数量和侵害程度上也有着不同的表现。
例如：组织、领导传销活动罪侵犯公民个人财物和社会秩序、经济秩序作为法益。然而，从近几年来，我们办理案例之实务来看，有些“经营型”传销侵犯个人财产作为法益上，不被受害人所接受。受害人（或会员）不认为受侵犯，他们不愿意配合公安机关作调查，他们认为自已跟着组织有钱赚，是一份事业，一旦被查处了，自已一无所益，而且还失业了。因此，他们的法益没受侵害，案件只是侵害社会经济秩序方面的认定才是客观和真实的。
3是，共犯行为正犯化解读的异化。电子商务平台是由最初的设计者、策划人和操纵人得成，或是由某经营企业集体进行的单位行为。对于组织关系中后加入成员，或单位中招聘入职的员工，前在所述，其起的作用肯定不能再按照前面真正的组织者、领导者地位和作用对待。但是，我们传统定罪构成上，只是遵循四个构成要件，在细节上难于作出区分。按异化特性，如前所述对于后加入人员，关于平台模式是没有参与组织和实施，只是遵照既定模式和程序工作，那么其一旦涉嫌犯罪，关于共同犯罪的正犯问题上，是应该有所区别和对待。
因此，电子商务因为网络的属性，出现一些“异化”的现象是客观存在的。而这些现象，正是我们辩护实务中经常遇见且是争议的焦点。
四、我国的《电子商务法》确立的电子商务宗旨和原则，一定程度上弥补了传统惩治犯罪个别领域立法滞后之缺陷。我们要善于应用电子商务法确立的宗旨和原则来对个案辩护。
前有所述，电子商务近年来发生的案件重大、复杂和复杂。我认为，这是由电子商务快速发展，进入一个新的阶段“网络属性”所决定的。这种“网络属性”相当于网罗了多种角色主体、多个经营行为和多种法律关系交织在一起，变得复杂。电子商务，在带来较大经济效应和促进经济发展，同时其领域中犯罪行为相应带来的社会危害性也更大、影响也更广。
然而，不是所有的电子商务领域犯罪都是主观恶性极其之大。
我们发现，一些电子商务结合之犯罪，行为人主观恶性不大，并且有的还意识不到自已行为犯罪；也有些是企业正当的经营活动，在经营创新过程中、亦或决策不当“跌入”到犯罪行为中。
例如，我们在2018年办理广东“人某某惠”企业经营电子商务平台，在运营过程中，由于该企业借助于2015-2017年市场上比较热之“三级分销”销售模式，将销售代理商之间按进货数量形成了计酬之关系；同时，该平台还召集所有销售代理商向公司募集资金，用于平台进货和研发产品，以及向美国的纳斯达克上市作准备，欲在打造全国数一、数二的电商平台。然而，就是在这样的时代背景下，该企业涉嫌组织领导传销活动罪和集资诈骗罪两个罪名。2018年该企业被查了，而且是毁灭性查处，将所有企业财产和个人财产查封和冻结，主要人员被羁押。相应的还造成了企业成千上万名员工失业、上游供货的厂家倒闭、下游销售代理商关门，这样一连串的注册企业倒闭、员工失业问题，不仅反映出是企业违法和犯罪问题，而且深层次反映是却是社会问题。
那么，对于这些案件查处大部分是依法、依规，部分问题里面，我们认为是存在争议的。对于电子商务的犯罪，我认为可以分为三种类型：
一种是基于主观故意犯罪，无可厚非应予依法打击和查处；
二种是基于经营因创新活动，导致跌入到平台犯罪之中，应给予改过自新机会；
三种是企业犯罪和企业经营两者均有、两者兼具，谁主要谁伴随问题。
那么，对于后面两种，我认为在刑事法打击方面，办案机关还是要更多的注意方式和角度，注意尽量不要造成太大“损伤”，不能“逐利”执法，不要“毁灭性”查处，更不能“加大刑法的打击面”。那样，不仅将企业的违法和犯罪活动进行了查处，还将企业的经营活动、利好的一面也全面否定了。这样的话，是对于电子商务运营环境和经济发展是不利的，对于当前国家中央层面反复强调的保护民营企业家权益也是背道而驰。
我国的《电子商务法》在总则部分确立了电子商务发展的原则和宗旨，我认为一定程度上对于衡量和判断电子商务是否健康、良性和依法运营提供援引依据。
《电子商务法》第三条规定，国家鼓励发展电子商务新业态，创新商业模式，促进电子商务技术研发和推广应用，推进电子商务诚信体系建设，营造有利于电子商务创新发展的市场环境，充分发挥电子商务在推动高质量发展、满足人民日益增长的美好生活需要、构建开放型经济方面的重要作用。第五条规定，电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。第六条是有关于国务院各部门、及地方各级政府部门与职责划分方面的。第七条是有关于国家建立符合电子商务特点的协同管理体系，推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系方面的。
《电子商务法》第三条实际是确立了国家对于电子商务运营和发展的态度。国家鼓励电子商务创新发展、创新商业模式，但是，不是无限制的鼓励创新，而是需要遵循电子商务在推动高质量发展、满足人民日益增长美好生活需要能够作出贡献的宗旨。第五条对电子商务平台经营提出要求，确立了经营者的义务和责任、担当，电子商务不是乱创新、胡乱作为、不是以创新为借口实为犯罪活动、拿创新作为幌子，而是应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权瓮中捉鳖、网络安全和个人信息保护方面义务，承担产品和服务质量责任的经营与创新活动。
因此，《电子商务法》总则所确立的原则和宗旨，为电子商务经营提供了方向和航向标。只有如此经营下的电子商务活动，才被法律所认可，才是电子商务法所鼓励和保护的经营活动。
这些宗旨和原则，也为实务中行政机关、司法机关在查处和打击电子商务过程中提供了衡量电子商务是真创新、还是真犯罪区分的依据。
如此，我们在对待电子商务违法和犯罪中，尽可能的区分前述“三种类型”，厘清里面关系，做到依法合法，又查处了违法与犯罪活动，又保护了应该给予保护企业正当经营的创新活动，从而也可以有效避免“过度执法”“毁灭性”的执法、加大刑法打击面的问题。
五、电子商务领域犯罪经历了主要由侵害电子商务交易的犯罪到以电子商务为依托严重危害社会的犯罪类型。
2000年时期，电子商务处于起步初期，这个时候主要体现为侵害电子商务运营和交易的犯罪类型。这个时期的罪名，主要体现为个人主体，行为比较单一，不会复杂，有窃取、伪造、篡改电子商务信息、利用电子商务诈骗、破坏计算机系统犯罪等，主要体现为阻止电子商务运营方面行为。
2010年以后，随着互联网的快速发展和移动互联网进入到千家万户，尤其近几年来智能手机的普及，电子商务得到快速发展，给人们的生活便利带来了空前影响，也相当大程度促进了经济的发展。电子商务中也由之前以破坏计算系统的犯罪，往主要表现为依托电子商务、以网络为空间、运营网络为手段实施的严重危害社会与经济秩序的犯罪活动。比较而言，所涉及的罪名也发生了较大的变化。从行为主体、具体行为及侵害客体上，变得复杂和多样。往往是个人主体和单位主体交织，多个行为掺合，个人意志和集体意志均有，违法行为和企业经营行为伴随，而且变化快、花样多、以营利为目的。
例如：非法融资类型的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪，组织、领导传销活动罪，非法经营罪、走私犯罪、侵害公民个人信息犯罪、生产销售伪劣商品、有毒有害食品药品方面犯罪等。
这类型犯罪，均体现为涉众型。犯罪人员数量多且内中分层次，行为复杂且之间相互交织，涉案数额特别巨大且多层面资金均有。对此，我的看法，如前所述，这类型案件包含三个层面案件事实：一是单纯以犯罪为目的，体现为故意犯罪，就是为了借助电子商务实施的危害社会经济犯罪类型，打击它无可厚非；二种不是故意犯罪为目的，而是企业运营中因创新导致跌入到犯罪。例如：涉案企业依法注册、依法纳税、依法经营，产品（或服务）来源合法，由正规生产厂家生产且合格，那么这种销售或服务提供活动，不就是在我们国家法律框架内培育的企业自主经营活动吗？不就是属于我国市场经济运营主体的一部分吗？如果，该企业在运营中跌入到了犯罪，首先法律上应该给予考虑到到让企业及时纠正，尽量挽救企业，引导企业往正当、合法和健康的经营道路上来。当然，企业经营者应提高自身法律合规意识，不仅是有法律意识，重要的得有合规意识，及时纠偏，使得企业往健康、良性和长久的运营路上来。三种是企业犯罪和企业经营两者均有、两者兼具，谁主要谁伴随问题。
还有，这类型涉众的案件，内中案情涉及多个学科领域知识，对我们的办案人员专业程度要求也更高，需要多个领域的知识融合，不同背景专业的人共同办案，对执法人员法治理念方面也应该要求更高。因为，案件事实中各种关系纵横交错，分层次、分别类厘清和区分，方能更为科学、客观和公正的办理案件。
六、电子商务领域常见罪名辩护焦点与难点问题解析
前有所述，电子商务领域经历了由侵害电子商务交易的犯罪，到以电子商务为依托严重危害社会的犯罪类型犯罪为主。
近年来，电子商务领域犯罪呈现高发姿态。据统计，2016年至2018年电子商务犯罪案件逐年数量递增率超过50%，[6]2018年的案件数量是2016年案件数量的2.16倍，互联网金融、互联网零售行业是电子商务犯罪高发领域占总案件数量的75.67%，从罪名上看，诈骗罪犯罪占电子商务犯罪案件量37.5%，组织、领导传销活动罪案件占15.5%，非法吸收公众存款案占11.5%，其次是非法经营和侵犯公民个人信息、行贿和知识产权犯罪。
从这些统计犯罪类型来看，有组织犯罪、涉众型犯罪显然案件重大、疑难和复杂，案件焦点和难点较突出，也是争议较大类型。为此，本人就选择性的针对涉众型、常见类型罪名的辩护焦点和难点问题作出分析和解疑。
（一）非法经营罪
我国《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
其中，司法实务中主要争议集中第（四）款“其它”严重扰乱市场秩序的非法经营行为（共有11种）”为兜底条款。但从司法实践的情况看，由于经营的含义相当宽泛，从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，其它严重扰乱市场秩序往往产生歧义，如此导致了一些执法机构将越来越多的经营行为纳入到非法经营罪范畴，非法经营罪也成了市场经济中经营领域的“口袋罪”。
但是，司法实务中，非法经营罪主要的争议焦点和难点，还是集中在将“其它”类型列入刑事规制时，一方面是否“违反国家规定”，二方面是否“达到严重扰乱市场秩序”情形。我们可以在此处据个案情形，据实组织素材、翻转性辩护。
1. 没有违反国家规定之辩护
非法经营罪要求经营行为“违反国家规定”，如果没有违反国家相应规定，也就不能认定为有罪。我国《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，刑法上“违反国家规定”是指违反全国人大及其常委会、国务院制定的法律。除此之外，由国务院各个部委制定的行政规章、地方人大制定的地方性法规、地方政府制定的行政规章，均不属于国家规定范围之列。
司法实务中，往往存在争议的是国务院办公厅转发的国务院各个部委的规章，是否属于国务院的法律规定呢？按有关判例指引和实践中操作是，国务院办公厅名义转发的文件需要具备三个条件才能视为“国家规定”：1是，有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；2是，经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；3是，在国务院公报上公开发布。没有达到这三个条件是不能属于刑法上所认为的国务院法律规定。在非法经营罪辩护案件中，指向的行为也就不属于上述的违反国家规定情形，不符合非法经营罪的条件，不构成非法经营罪。
2. 属于行政违法而非刑事犯罪的辩护
在经济犯罪案件类型中，很多个罪名都会运用到行为人行为属于行政违法而非刑事犯罪之辩护，非法经营罪也不例外。非法经营中行为既然是违反了刑法的规定，那么也就违反了行政法之规范。
我们需要运用知识，融会贯通来进行辩护。在具体案件中，一种行为放到它所在当时犯案之历史背景和时代条件下，必然有其内在的联系。这种联系往往贯穿了后面多个领域的知识和法律规范，那么我们要用普遍联系的方式来观察和解析它。
如此，我们就不能只单单的知晓刑法规范。还要将刑法和行政法、及民法的比较来分析行为的性质。在刑法和行政法、民法交叉和融合处，剖析出违反行政法和用行政法处理更符合法治精神方面进行辩护。
（二）组织、领导传销活动罪
组织、领导传销活动罪是本人最为擅长和领先辩护之罪名。从近几年来，公安机关查处和办理电子商务领域罪名来看，对于组织、领导传销活动罪的查处力度，可谓是最大的。据媒体公开信息、一些微信公众号推送报导文章，全国范围几乎每个月都有查处组织、领导传销活动罪案件。本人认为，这是与电子商务的快速发展及界定在销售商品和服务提供之调整规范关联的，以及几乎所有行业只要存在人和人利益连接即可形成传销，还有我国关于传销立法上在“经营型”传销立法偏滞后综合所致使然。
组织、领导传销活动罪内中之焦点和难点比较的多，有不同层面和不同角度，就存在不同的焦点与难点。去年时，本人出版了一本专著《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》，详细情况大家可以阅读本人的专著。这里，综合起来本人就主要从传销犯罪领域四个方面剖析和解释其焦点与难点问题。[7]
1. 犯罪构成问题
我先来谈一下组织、领导传销活动罪犯罪构成问题。对于传销犯罪，是在2009年《刑法修正案（七）》出台后，才正式确定将组织、领导传销活动罪作为一个独立罪名写入刑法第二百二十四条合同诈骗罪之后，作为之一条款，以适应规制和惩治社会经济中屡屡出现的传销犯罪活动。由此，《刑法》第二百二十四条之一条款规范内容，以及2013年11月14日最高法、最高检、公安部颁布的《关于组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》内容是正式对于组织、领导传销活动罪的法律规范解读。
传销犯罪是相比于经济犯罪领域临近罪名均体现为疑难、复杂和发案即重大的罪名，内中案情综合了法律规范知识，还包含了管理方面知识、行业运营内容、网络方面知识、人和人利益连接属性等，较为复杂。因此，我们适用规范时除了遵循刑法定罪之四个构成要件外，还需要深层次考虑犯罪客观方面具体下面构成要素。对此，由于只是针对单个罪名之研究，法学理论界是较少学者涉及，有涉及也未详细研解到此一步。为此，本人结合近10年来长期办理传销犯罪的实务经验认为，组织、领导传销活动罪除了遵循刑法犯罪的四个构成要件外，在犯罪客观方面，提出了具体又由四个构成要素组成。它们依次是：关于入门费问题、计酬或返利依据来源问题、层级和人数问题、骗取他人财务属性问题。
入门费是传销活动客观方面首要要素，根据《禁止传销条例》第七条规定叙明类型，它包含了“拉人头”式、“缴纳入门费”式和“团队计酬”式三种类型的传销活动。计酬或返利依据来源问题，是传销活动客观方面最主要和核心要素，也是决定着罪与非罪的核心辩护焦点。层级和人数问题是传销活动的显著特征，不构成三层级和三十人以上的，不构成传销活动犯罪。目前，组织、领导传销活动罪诸多在检察院阶段作不起诉处理的，大都是因为没有满足层级和人数方面的问题。骗取财物问题，是传销活动犯罪的根本属性。2009年《刑法修正案（七）》立法活动，正式确立了传销活动的诈骗属性。虽然，传销活动侵害了社会和经济秩序、他人财务、破坏人们诚信等多个的客体，但是它骗取他人财物被立法确立为根本属性，方写入刑法作为合同诈骗罪之后的。
因此，我们在个案中，对于传销犯罪如果作无罪辩护，均主要要围绕以上四个具体构成要素上进行辩护，而不要脱离了这四个要素，针对要素之外的无关紧要问题进行着辩护。我们有的律师就犯了这样的错误，在案件辩护中，抓住一些不是起着核心构成要素问题来辩护，而是对外围的问题辩护，最后不仅辩不到要点，不痛不痒式辩护，也得不到法院最后支持和采纳。
2.计酬或返利依据来源问题
计酬或返利依据来源问题，是组织、领导传销活动罪构成要件客观方面最为核心要素和内容。[8]它直接决定着涉嫌传销商业运营模式人和人之间形成利益连接是否恰当及是否构成犯罪问题。
从近几年来案发和全国各地公安机关侦办的传销犯罪案件来看，电子商务领域涉嫌组织、领导传销活动罪案件发生涉及人数众多、数额之巨大、案情之复杂是史无前例的。而且，多是企业经营活动和涉嫌传销活动伴随一起。例如：我们办理的“人民通惠”涉嫌传销活动罪案、有称为化妆品领域“斑美拉”亚洲第一案等，“人民通惠”是借助于2015-2016年期间“三级分销”销售类型，依托产品销售同时代理商之间形成层级和人数关系问题；“斑美拉”更是如此，销售产品单一就是“斑美拉”排毒套和美肤套，却能得到全国29个省直辖市自治区全国上万家代理商的响应，三年的销售业绩达40多亿元，这不仅是有着电子商务线上连接快速便捷之方式，还有赖于确实好用的产品，被大多数代理商、消费者认可的好的产品。
“斑美拉”和“人民通惠”两家电子商务平台，均是有着正规工商注册的企业、电子商务平台有登记和备案，销售的产品来源于正规生产厂家，可谓销售商品是符合人体身体健康、检验合格的商品，这样的销售平台和电子商务不就是我们国家电子商务法上应予以肯定和鼓励的吗？至于企业经营中存在违规、违法问题，可能通过国家市场监督管理局的行政调查和处罚，责令纠正，强令企业内部进行刑事方面合规，这样执法不是更符合法治精神和更人性化吗？而贸然动用刑事手段，对企业造成“毁灭性”打击，对电子商务平台创新和对市场经济发展运商环境亦不利。
计酬或返利，本身没有错。任何一种商业模式都有可能形成计酬或返利问题。但是，刑法上所打击的组织领导传销活动罪的计酬或返利主要指向它来源是否于人员数量增加。如果来源于人员数量不断增加，形成人员的“井喷”、“金字塔”形态，那么从社会治理层面，更多考虑到社会和经济的稳定因素，是否属于骗取他人钱财。一旦平台或模式将被害人之财物给予骗取，将引发社会动荡及不稳定的结局。因此，刑法上要予以打击传销活动犯罪，但尽量最大程度又保护合法的、或能够有空间“纠偏”的企业经营活动。
那么，这里就关键在于审查计酬或返利依据是否来源于人员数量增加，是否销售商品为形式、为虚假，而拉人头、依赖人数的增加作为模式决定性和核心性质因素。
3.“团队计酬”的问题
“团队计酬”的问题，归纳起来，就是团队计酬立法上规定“无罪”、司法实务中却重视和审查程度不够，呈现“有罪化”之势的问题，这是由立法尚未完善和当前市场经济环境尚未完全成熟所决定的。[9]
“团队计酬”既不能简单的认为它无罪，也不能当然的归纳它就属于有罪，而是要根据实际情况具体分析。但是，目前从司法实务落实来看“团队计酬”被判决有罪为众，甚至不被作实务审查，直接越过“团队计酬”审查，判决定论。据统计数据，2014年中国裁判文书网公布上组织、领导传销活动罪案例共有160个，其中不涉及真实的产品销售或服务的共有128宗，占总数80%。有涉及真实的产品销售或服务的32宗，占总数20%。其中32宗里面，产品为媒介、实为拉人头为20宗占总数比12.5%，而产品销售而伴随拉人头、多种形式混合的12宗，占总数7.5%。这里的12宗占总数7.5部分，可以理解为“团队计酬”型转化之组织、领导传销活动罪。[10]而且，这种“团队计酬”转化传销犯罪类型在逐年增加。
“团队计酬”问题，进一步分析、追根溯源就是产品销售之计酬依据是建立在人员数量增加之上，还是建立在产品销售业绩之上的问题？或两者兼具，谁为主、谁伴随的问题。
“团队计酬”的成立，就在于产品销售计酬依据是建立在销售商品业绩之上。然而，建立在销售商品业绩之上和建立在人员数量增加之上，两者最难于把握。实务案例中，往往两者兼具、两者均有，那么，谁为主、谁伴随呢？则必须从销售商品的销售价格和应有的价值，谁占比重大小上衡量，是否“价格虚高”，“虚高”部分是否转化成了使变相“拉人头”之动力。即价格与价值考量上，是否货真价实、物有所值、物美价廉（这是实务上的价格定论，例如我们办理的湖南海济公司产品在东莞地区涉嫌传销活动案，该产品相比较于市场同类其他产品，真是货真价实、物美价廉、物有所值，而且公司总部实际投入了较高对产品研发成本。当然，本案司法机关虽然履行职能追诉，却前后未查封、冻结该公司及代理公司一分钱一分物，可谓是做得相当好的一宗针对团队计酬侦办的成功典型案例）。
然而，对于价格和价值之比例问题，我国又没有针对各行业或领域之产品出台更细的定价细则，某款产品的价格同产品应有价值的上涨幅度多少？没有更细的规定。当然，这需要考虑中国目前的国情，当前，市场经济仍尚未完善，各行各业处于发展和摸索之中。国家不可能对各个行为每出款产品细到政府指导价，只能由市场来调节，由厂家根据产品质效和市场定位、及消费者接受程度定价。当然，政府可以定一定区间，产品价格上浮不能超过应有价值的多少，有一个比例。我想，当市场经济环境越趋成熟，国家肯定会有这样的细则出台，这属于立法尚需提升与完善之处。例如，美国，就有规定产品的价格上浮不能超过应有价值的50%。[11]
因此，“团队计酬”问题，就导致了法律上虽然为无罪开了道“口子”，而司法实务中却很难落实，或基本无从落实，无罪审查与判决之案例基本上没有。甚至，在判决书中是否团队计酬传销类型，前后不作提及字眼，而越过团队计酬直接认定传销犯罪即判决。这就是通常我们所说的团队计酬呈“隐性”、呈“有罪化认定”之势。
（三）非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪
非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是电子商务平台融资或股权众筹常涉及罪名。前者入罪门槛很低，只要针对不特定对象吸收资金还本付息即可构罪；后者集资诈骗罪主要以事后将资金用于非法用途或实际占为已有。
1. 非法吸收公众存款罪之争议焦点问题，主要集中在于电子商务平台以“共同参股”形式筹集代理商、会员的资金用于运营平台是否构成犯罪问题。
那么，司法实务中存在企业平台筹集代理商、会员资金，如果代理商是长期合作开代理商，同公司有签订筹集资金协议，或者会员也是这种情形，资金用途确实用于电子商务平台合法经营，符合约定用途，而且经营所得依约分配股权收益。那么，本人认为如果电商平台整体上经营符合《电子商务法》总则确立之宗旨和原则的话，不应立即和全面否定，不能认定为非法吸收公众存款罪。
2. 集资诈骗罪司法实务中争议焦点和难点，主要在电子商务平台经营者骗取的行为是刑事诈骗还是民事欺诈问题、及它们之间的边界和区分。
准确把握好电子商务平台经营者骗取行为是实质骗取还是形式骗取，是区分诈骗行为刑事犯罪还是民事欺诈的核心问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”对于民事欺诈行为，只要有隐瞒真情让对方作出错误意思表示即可成立，是以行为定论。而刑事诈骗（包括集资诈骗、合同诈骗、一般诈骗）而不同，它采取的行为定论加结果定论等于主观目的论。我国刑法上对于诈骗采取行为人主观上“具有非法占有为目的”。民事上实施欺诈行为，使得对方陷入错误认识，目的在于取得合同交易机会；刑事上实施诈骗行为，使得对方陷入错误认识并达成交易，目的还不在于此，而在于将对方资金骗取实际占有。前者在于客观行为（无论形式和实质，形式反映实质）考量，而后者在于主、客观相统一（形式和实质统一）上考量。
注重电子商务平台经营者是形式上骗取还是实质性骗取，对于区分集资诈骗罪有重要意义。例如：在电子商务平台经营者虚构业绩和经营前景，意图将企业平台做大做强，筹集代理商资金用于经营活动，之后隐瞒经营的实效亦或经营管理活动不规范，导致代理商意见很大，投诉和控告要求退还资金。那么，这种情况是要区分对待的。形式上该经营者存在虚构业绩和前景，过程中存在隐瞒经营真实绩效，但是，实质上经营者和受害人主观意图上方向是相同的，都为了生产经营，为了赚取利益。过程中存在夸大业绩、或不实的情况，实质上是经营所致，不能完全就认定经营者以占有为目的。
同时，还需要考察经营者对于资金的去向、后果是否实际占有资金。
如前所述，如果经营者是为了整个企业、帮助代理商牟利，而且70%以上资金用于生产经营活动，那么从结果实质上考察，经营者主观上还是为了企业经营好，对于其“以非法占有为目的”难以定论。当然，如果经营者实际将主要资金用于其它用途，例如：违法犯罪、挪作非约定之用途、为自已购房购车（非经营目的）、洗钱国外、挥霍一空，实际用于经营上的寥寥无几，那么根据主客观相统一，可认为经营者主观具有非法占有为目的。
电子商务是新时期我国社会主义市场经济发展的增长点和重要组成部分。2019年我国在各个地区陆续开放5G网络，电子商务定会在大数据应用和网络智能化方面取得新的发展。电子商务领域也就成了我们法律人近年来、及今后时期重要涉及法律服务和刑事案发的辩护领域。电子商务犯罪较于传统犯罪有无出现些“异化”，“异化”之部分对于涉及罪名存在着入罪门槛、量刑、共犯之主犯上存在较之前之定罪与量刑的差异，法学界存在些争议，本人是持肯定观点的。有一点，我国目前的《电子商务法》确立的电子商务宗旨和原则，一定程度上弥补了传统惩治犯罪个别领域立法滞后之缺陷。我们辩护实务中要善于应用电子商务法确立的原则和宗旨来对个案辩护。同时，更重要的是我们法律服务实务中，应引导电子商务经营者进行刑事合规，防患刑事风险于未然，将刑事风险化解于萌芽状态，促进电子商务经营往健康、合法和长远运营中来，从而为国家的法治建设作出应有的贡献。
作者:张元龙律师
