资本市场黑暗「隐形投资人」

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长江商报消息规避法律法规及关联交易，隐名股东“瑞海式代持”折射法律缺失

□本报记者 吴敏华

天津爆炸事件发生后，涉事企业瑞海国际在工商信息中的两大股东均为“代持”。而其幕后实控人是于学伟与副董事长董社轩，后者为天津港公安局原局长之子。

此事一出，舆论一片哗然，隐名股东再次成为市场关注焦点。

长江商报记者多方采访了解到，规避法律法规和经营中的关联交易，是出资人找人代持股份的重要原因。而此类代持正能让那些不便实现的想法悄悄跨过红线。

“瑞海式代持折射出的是法律缺失”。8月28日，一位不愿具名的金融专家向长江商报记者表示，代持股份潜在法律风险和隐患，应该让名义股东承担相应的责任，加大其风险担当；另外还要对法人行为进行监管。

出资人找替身的具体目的是什么？隐名股东对资本市场影响几何？要规范此种行为该采取什么措施？针对这些问题，连日来，长江商报记者采访了专家学者和法律界人士以理清疑惑。

为掩盖身份、规避关联交易

“瑞海式代持”在资本市场并非孤例。据媒体报道，湖南前高官之子胡雄杰掌控的商业帝国，其产业涵盖地产、投资、汽车、医院、物流、燃气管道输配等多个领域，涉及公司多达20余家。2004年6月，胡雄杰从亚华种业旗下两家地产子公司隐退后，行事低调，股份多由其亲友、公司职员代持，通过交叉持股，不断成立关联公司从而谋取巨额利润。

人们不禁发问，为何要找人代持，那些藏在幕后的隐名股东在躲避什么？

“规避法律规定是隐名投资的原因之一”。8月28日，国内一位法律学者向长江商报记者分析，因为有些出资人身份敏感，不愿意公开。这类情况主要是为了规避法律对投资领域、投资主体等方面的禁止性规定。如法律禁止公务员、法官、检察官等特殊主体进行投资经营，禁止会计师事务所、审计师事务所、律师事务所、资产评估机构作为投资主体向其他行业投资设立公司等，使得这些特殊主体以隐名方式进行投资。“这类股份代持应该禁止，不然会成贪腐滋生的温床。”

“为了规避经营中的关联交易也会找人代持股份。”上述法律学者表示，公司法、商业银行法等有关于关联交易的限制性规定。比如相互担保银行融资，通过代持的方式设立多家非关联企业。然后关联交易非交联化，依靠大肆造假通过股市或银行骗取资金。

8月28日，北京盈科律师事务所武汉分所吴良涛律师接受长江商报记者采访时提出，投资者基于自身情况或商业需要的考虑也会选择替身。部分投资者存在害怕“露富”的心理，不愿意公开自身经济状况，或本人存在尚未清偿的债务担心债权人追索，以他人名义出资并进行登记；或基于认识上的偏差，认为是否进行工商登记或公司内部登记无关紧要。部分投资者由于不符合合作对方对合作伙伴的要求，因此只能依附于符合条件的显名股东之后，作为隐名投资人进行投资，也是隐名股东产生的原因之一。

吴良涛律师还谈到了隐名股东存在的另外一个原因——规避优惠政策的限制。利用国家关于下岗职工再就业、大中专毕业生创业减免税收等优惠政策设立公司。近年来，部分地方政府推行招商引资，为外省市投资者提供税收、土地等优惠措施，亦使不少投资者纷纷改头换面，以外地客商挂名公司股东，自己退居幕后，换取优惠政策。

有媒体评论称，“股权代持”式创富，与缺乏权力资源的纯草根民企相比，具备诸般优势，项目审批流程可以大幅简化，项目经营可给予倾斜式政策支持，甚至违规经营的审查也可以走过场。

合法性存争议

规避法律法规和经营中的关联交易，这类行为的隐名投资能让那些不便实现的想法悄悄跨过红线。

湖北法律界学者向长江商报记者表示，实践中大量存在隐名股东的现象，法律很难做到完全禁止，那样执法成本过高，采取“疏胜于堵”策略，重点是防止利用代持关系实现不正当利益。“按照我国目前的法规，只要不违反法律法规，不损害社会公共利益，代持股份是合法的。”

著名财税专家马靖昊在微博上发表的一篇文章中提到，实际投资者人数太多，将一个团体的股份放在一个人身上，既保证了工商程序的简便也便于员工管理。这类股份代持的主要目的是为了规避公司法对公司股东人数的限制（有限责任公司50人以下，股份有限公司200人以下），将多名实际股东集中到一起统一由某个实体代为持有，职工持股会以工会代持股份就是基于此种目的。这类代持行为才是股份代持存在的真正原因，并且这种代持行为一般会在公司章程中进行明确规定。

专家认为，对于合法的股份代持，法律除了予以承认外，还应尽可能承认实际出资人的股东地位，保护其合法权益，并平衡公司、隐名股东、显名股东、债权人及公共利益之间的合法利益。

记者查阅资料了解到，中国现行《公司法》并没给隐名股东一个明确的定义，但在原则上还是给予保护的。最高法院在2011年起实施的《关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》中，对隐名股东设立的裁判标准、出资、股权确认等方面的问题做出了规定。如2014年修订版中第二十四条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

而《合同法》第五十二条显示，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。

吴良涛律师认为，在市场上存在大量隐名投资及隐名股东的情况下，不应该对隐名股东的股东资格予以简单地否定。事实上，公司法所设定的制度安排，是对股东、债权人和其他社会公众的利益进行平衡的结果，公司制度的变化、发展也围绕着各种利益关系进行妥协、平衡，最终通过公司法的变化、发展而有所体现。

据了解，目前代持方式一般有三种。武汉大学法学院李安安博士向长江商报记者介绍，隐名股东往往是通过股份代持的方式进行。这三种代持方式为，一是自然人与自然人之间的委托持股；二是自然人与法人之间的委托持股；三是国内投资者与国外投资者通过签订信托协议的方式进行股份代持。

李安安博士表示，第一种方式最常见，通过签订协议方式进行，这个协议一般是内部性的，仅对双方有约束力，对第三方不具有对抗效力。第三种非常复杂，国内类似案例很少见。

代持易生腐败风险

“代持股份已屡见不鲜，其中潜在的法律风险和隐患也很多。”上述金融专家表示。

根据我国《公务员法》的规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在企业或者其他营利性组织中兼任职务。但由于可以隐名，同时缺少信息披露，仅凭工商登记查不出实际出资人，代持股份成了一些官员贪腐的手段。

据媒体报道，因受贿落马的成都银行原董事长毛志刚就涉及代持股份不合规的问题。去年12月15日，成都市中级人民法院认定，毛志刚受贿分为两部分。一部分为收受财物，另一部分是他人代持的成都银行股份620余万股，案发前“分红”获利折合人民币740余万元。

李安安博士向长江商报记者表示，隐名股东还给资本市场带来纠缠不清的纠纷，如股权确认纠纷、股权转让纠纷、债权人追究股东瑕疵出资责任纠纷。《公司法司法解释三》出台后，尽管这些纠纷的处理基本上有了明确的解决思路，但各地公司的设立与运作极不规范，各地法院处理这类纠纷缺乏统一标准，往往形成相似案件作出相互矛盾判决的混乱局面。

证券市场就是禁止代持股权的领域之一。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》规定：发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。吴良涛律师向长江商报记者表示，证监会一般会要求在挂牌或者上市前股权清晰，要解决代持的行为。

从目前的IPO审批情况看，如果企业出现股权代持情况，就无法上市。2015年6月江西西林科的IPO，因保荐代表人违法入股、找人代持而倒在上市前夜。另外，新三板也禁止股权代持行为。《全国中小企业股份转让系统业务规则》第二章第一条规定，申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”。在2014年12月出台的《股权众筹融资管理办法（试行）》第九条指出，不得对众筹项目提供对外担保或进行股权代持。

◎隐名股东

所谓隐名股东，是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。

◎代持方式

●一是自然人与自然人之间的委托持股；

●二是自然人与法人之间的委托持股；

●三是国内投资者与国外投资者通过签订信托协议的方式进行股份代持。

◎专家

重罚名义股东

增加代持难度

市场得以规范了才能良性有序发展。由于《公司法》等法律并未明确规定如何处罚名义股东和实际控制人，对此，上述金融专家向长江商报记者表示，加大名义股东的责任担当，名义股东作为法律形式的公司有效股东，应承担与名义相符的法律责任，只有加大了名义股东的惩罚力度，名义股东在接受股份代持时，才会谨慎为之，即在实际上就加大了隐名股东寻找代持股东的难度。其次，还要对法人行为进行监管。再者，政府要从立法和行政两方面入手，双管齐下加以解决。

8月29日，湖北一家金融机构的法律顾问向长江商报记者表示，要有更清晰的法律规则来指导和规范代持股份，从而更好地指导特殊的投资行为和投资关系，减少纠纷，同时也能有效防范非法不当的隐形投资行为。建议明确公司其他股东、董事对隐名股东享有知情权，公司在知晓存在隐名股东的情形下所产生的任何情况，其他股东或董事，不得以知晓为由推脱责任，并承担因知晓而应承担的连带责任。

另外，针对实践中出现的纠纷，李安安博士认为主要解决思路是区分内部关系和外部关系，内部关系主要是看是否实际出资、是否取得出资证明书、是否取得股东的实际权利；外部关系主要是看公司章程、公司登记以及股东名册，根据这些综合评判隐名股东与显名股东之间的法律关系。