民典法案关于担保「民法典 担保」

今天给大家普及一下民典法案关于担保「民法典 担保」相关知识，最近很多在问民典法案关于担保「民法典 担保」，希望能帮助到您。

一 保证制度的变化

【保证制度的理念变化】：优先保护债权人转变为优先保护保证人

体现：担保推定，不明时推定为一般保证，民法典686；债务加入与保证存疑推定规则，推定为保证，这样就会有先诉抗辩权和追偿权，就算起诉一般保证人也不是立即承担责任。

原因：

回归法学原理：担保是单务合同，本来就不应该承担过多责任，在约定不明的情况下应做对担保人有利的解释；因此，连带责任应该基于法定或者约定，约定的认定要求提高；中国国情：拉郎配，人情社会；保证责任过重也不利于融资，经济发展

【担保物权的变化】

【变化一：体系化走向功能化】

民法典的体系化：物权、债权；所有权、他物权

非典型物保：其他具有担保功能的合同388，所有权保留641，融资租赁745，有追索权的保理768，让与担保（担保解释68,69）

非典型性：突破物权和债权（所有权保留、融资租赁、有追索权的保理，债权内容具有担保物权的功能）、所有权和他物权的区分（让与担保:所有权具有担保功能）

非典型物保可以参照适用担保物权的哪些规定？

一登记对抗规则745/758

二担保物权的顺位规则414

三担保物权的实现程序（担保司法解释），尤其是特别程序、清算规则。附回购条款的股权转让合同，不能回购时权利人是否享有股权？要清算。（股权是物权吗？）

融资租赁合同约定租赁物所有权归出租人，承租人破产的，出租人享有的是取回权还是别除权？

具有担保功能的合同不是担保合同，优先适用特定合同，融资租赁合同，出租人享有所有权，应是取回权。非典型物权不适用担保物权有关从属性、担保资格、公司对外担保程序的限制。

非典型物权和非典型人保：增信措施一旦构成保证，就是保证，适用保证的规定。

观点：增信措施本来就是为了规避管理性规定而出具，出于引导预期的考虑，应对保证人做不利解释。对于保证人的保护规则如保证期间制度，原则不适用；对保证人的限制程序应适用，如公司决议程序、国企资产决策程序等应适用公司法，企业国有资产法等法律法规；此外，保证的从属性、担保资格等制度当然适用。

【变化二：二元登记体系的形成】

担保物权的体系：以客体为基础进行体系化：不动产——抵押权，以登记作为公示方法；动产——质权和留置权，以占有或交付作为公示方法。

担保财产的扩张：抵押权的客体从不动产扩及不动产权利（用益物权）、动产，质权的客体从动产扩及集合财产以及知识产权、股权、债权等财产性权利。

二元登记体系的形成：担保财产扩张的结果是，以占有或交付公示方法的担保物权减少，以登记作为公示方法的担保物权成为主流，并形成“二元”体系：以不动产及不动产权利为对象的统一不动产登记体系、以动产与权利为对象的统一的动产和权利登记体系。

两种登记的区别：

一物的编成主义和人的编成主义

二实质审查和形式审查（“担保解释”61第2，应收账款质押自行登记，登记不作为质权存在的证据，另行举证），动产和权利登记机关不能作行政诉讼的被告；

三是不动产登记簿具有公信力（适用善意取得），动产和权利登记簿仅具顺位优先、警示功能（特定情况下不需要查登记簿，也没有效力）

四是不动产登记生效主义、动产抵押采登记对抗主义，但权利质押也采登记生效主义。

【变化之三：明确担保物权与相关权利之间的效力判断规则】

规则之一：担保物权之间，仅以公示先后确定优先顺序，不考虑善意问题

统一登记制度的目标：着力构建统一清晰，可预测的担保物权之间的优先权规则

以登记作为公示方法的担保物权的优先权规则（第414）：1已登记的优先未登记的，2登记在先的优先于登记在后的3未登记的按照债权比例清偿。该规则不仅适用于典型的以登记作为公示方法的担保，如不动产抵押，动产抵押及权利质押，还适用于具有担保的非典型担保如让与担保，所有权保留，融资租赁及保理。

以公示先后确定清偿顺序（第415）：同一财产既设立抵押权又设立质权的，根据登记、交付即公示先后确定清偿顺序的规则。

注意事项：

一是不再考虑后顺位担保物权人是否具有善意问题。基于建立统一清晰、具有可预测性的担保物权的优先顺位的目标，是否进行公示（登记）以及公示（登记）先后是确定优先权规则的唯一依据，不再考虑后顺位担保物权人是否具有善意问题，否则将会使得规则复杂化，背离构建统一清晰、具有可预测性的优先权规则的目标。

二是努力消灭隐形担保。构建统一的动产登记对抗规则，意在鼓励交易当事人积极通过登记保护自己的权利，并通过查阅登记簿提醒自己谨慎从事交易，其暗含的另一个目标是消灭隐形担保。未办理登记的动产抵押权的效力（“担保解释”54,3、4未登记的动产抵押不能对抗查封权，不能优先受偿）；流动质押。

规则之二：担保物权与其他权利之间，考虑后设立权利人是否善意

适用情形：担保财产（主要是动产）转让、租赁等场合。“担保解释”54-1,2；设立在先的担保物权可以对抗恶意买受人，承租人；推定为善意。

【变化之四】美式浮动抵押及其体系效应--激活浮动抵押

【美式浮动抵押与英式浮动抵押】因登记而产生的对抗效力的时点：登记之时（美式）还是“结晶”（英式）之时

【体系解释】《民法典》第403不再区分一般的动产抵押和浮动抵押，414条进一步确立了统一的登记对抗规则。从体系解释的角度看：浮动抵押权从抵押合同生效时设立，从登记时具有对抗效力，只是抵押财产范围从抵押财产确定之时才确定。就此而言，民法典规定的浮动抵押性质上属于美式浮动抵押而非英式浮动抵押。

【浮动抵押的体系效应】美式浮动抵押效力太过强大，如果不对其进行限制，既可能严重危及交易安全，也会堵死抵押人再融资的渠道，有必要对其进行限制：一是第404条规定的正常经营买受人规则，对正常交易行为进行保护，避免因浮动抵押的设立影响交易安全；二是第416条规定的价款优先权（俗称超级优先权，购买价金担保权优先于浮动抵押），对浮动抵押的效力进行限制，从而使抵押人不至于因设定浮动抵押而堵死再融资的渠道。三是可能影响流动质押的存续。

【变化之五：体现土地立法的最新成果】

关于土地承包经营权抵押：农地三权分治，所有权，承包权，经营权

一是抵押财产从土地承包权缩减至土地经营权。土地承包权不能抵押，但土地经营权可以抵押。

二是抵押财产的范围从“四荒”用地扩及所有的农村土地。此前，只有通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”土地承包经营权才能够作为抵押财产，其他土地承包经营权不能作为抵押财产。但在土地经营权可以自由流转的情况下，作为抵押财产范围的农地，不再限于“四荒”用地，而是扩及所有的农地了。

三是抵押人的范围从承包方扩及土地经营权的受让人。

关于集体建设用地使用权抵押：《民法典》第398的沿袭原《物权法》183条规定，一是不能单独抵押；二是以其上的厂房等建筑物抵押的，占用范围内的建设用地使用权一并抵押。结合修改后的《土地管理法》集体经营性建设用地使用权在一定条件下可以直接入市的精神，应当允许在一定条件下直接抵押。

【变化之六：回归物权法基本原理】

原《物权法》第191条：限制抵押财产转让，《民法典》第406条：允许抵押财产转让 “担保解释”第43条：禁止转让特约经登记后具有对抗效力(追及力行使困难）

【总结】

前述六大变化，前四个变化主要是有关动产担保的变化，体现的是实行优化营商环境“获得信贷”指标的要求，包括：

一是规定非典型担保，使民法典从体系化走向功能化；二是随着统一动产和权利登记制度的建立，形成“二元”登记体制、统一的优先性规则；三是浮动抵押及其限制

后两个变化主要是不动产担保的变化，总体变化不大。

可见，不动产担保制度相对稳定，最活跃的是动产担保尤其是权利质押。

【优化营商环境要求在“担保解释”中的体现】

“担保解释”的很多条文，体现了优化营商环境的要求:

第38条至42条有担保物权的不可分性、抵押权及于从物，抵押权及于添附物、抵押权的物上代位效力的规定，体现的就是担保资产上的担保权延及可识别收益，产品和替代品这一要求。

第45条有关担保物权实现程序的规定，体现的是建立高效的担保权执行程序，支持庭外执行这一要求；

第53条允许对抵押财产进行概括描述，体现了允许对担保物和担保债务进行概括描述的要求

第54条关于未办理登记的动产抵押权的效力的规定，体现了建立统一清晰，可预测的优先权规则的要求；有关所有权保留，融资租赁、保理、让与担保等条文的规定，体现了功能主义担保的要求。

【从营商环境到宜商环境】“获得信贷指标”纳入“金融服务”指标

二 关于担保的一般规定

（一）关于担保的从属性

【民法典关于从属性的规定】：从属性是担保的核心属性，民法典已经对变更、转让以及消灭上的从属性作出规定，故“担保解释”仅对效力及内容上的从属性作出规定。

人民法院对合同性质认定的变化，如将售后回租认定为借贷，是否影响担保责任的承担？

不影响，交易没有变化，没有加重担保人的责任，也符合预期。

主合同被解除时，抵押权是否消灭？

观点1：合同被解除，如同从来没有订立过合同，其上的担保当然也随之消灭。（主要是解除后的效果，而解除过程中可能涉及违约金）

观点2：合同解除制度往往是非违约方针对违约方的严重违约行为所采取的一种救济手段，非违约方在解除合同的同时，还可以主张相应的违约金、损害赔偿等违约责任。此种违约责任性质上属于债权，是由原合同约定的债务转化而来的，二者具有同一性。因而，担保原债权关系的抵押权，同样要担保转化后的违约责任。

民法典：观点2

民法典566.3“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外”

【从属性的体系效应之一】担保责任是代负责任而非自己责任

当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任的，该约定是否有效？（借款合同约定债务人的违约责任之外，约定保证人未承担保证的，另行承担0.05%的违约金）

观点1：有效

观点2：无效

担保解释3：观点2（保证人应积极抗辩，只在主债务人责任范围内承担保证责任）

未办理登记的不动产抵押合同，抵押应承担何种责任？

观点1：违约责任（实践较少约定，违反从属性）---没有自己的利益，也就没有自己责任

观点2：以抵押财产价值为限的非典型担保责任

个人观点：应对“担保解释”46.3作体系解释，观点2

【从属性的体系效应之二】履行担保责任不仅导致主债权消灭，其上的担保也随之消灭

甲为债权人，乙为债务人，丙丁为担保人，丙承担保证责任后，能否向丁求偿？

观点1：肯定说，代位权说（自己责任，代替甲的债权人地位，向丁求偿）

观点2：否定说，求偿权说（从属性）

个人观点：原则上不能，因为丙承担保证责任后，主债权已经消灭，导致其上的保证也已经消灭。至于丙与丁之间能否相互求偿，取决于彼此之间有无约定，根据“担保解释”13条确定 （约定或一份协议共同签字才可求偿） （债务人物保，民法典700条不消灭）

保证人承担保证责任后，追偿权的诉讼时效应否继续计算？

观点1：代位权说，诉讼时效继续计算。

观点2，求偿权说，诉讼时效中段，重新计算。

综合分析：代位权说能较好解释为什么保证人有权实现债务人以自身财产设定的物保，但一者与担保人之间能够相互求偿不合，二者不能解决因诉讼时效继续计算而可能产生的对保证人不利的问题。求偿权说则相反。

个人观点：求偿权说，代位权是求偿权得以实现的逻辑基础，是居于次要地位的。

如何确定保证人的追偿范围？

2015年7月1日，甲借给乙一千万元，为期两年，约定期内利率12%，逾期年利率24%，丙、丁分别为乙的债务提供保证，丙于2017年6月30日履行保证责任，于2019年7月1日，向乙追偿。保证人追偿的范围是什么？

观点1：代位权说，17年7月1日起-付清之日起的利息应按24%计算，因为代替了债权人的位置

观点2：求偿权说，应按同期利率/LPR计算，因为保证责任履行完主债权消灭，不存在逾期问题，追偿权没有约定，根据司法解释来算

个人观点：求偿权说

（二）公司及其分支机构对外提供担保（最高院三大难题：借名买房，公司对外担保，隐名持股）

【公司对外担保的基本裁判思路】（注意担保解释对九民纪要的变更和固定，上市公司担保无效不承担任何责任，相对人合理审查义务）

一是先看有无决议：无决议，原则上构成越权代表，合同无效；但鉴于公司法规定了4种例外情形，“担保解释”8删掉了一项（互联互保），修改了一项（把直接间接公司的公司改成全资子公司），进一步限缩了无须决议的范围

二是有决议的，要看是否为适格决议，要区别关联担保和非关联担保：前者必须是股东会或者股东大会决议。后者看章程有无约定：无约定的，董事会决议或股东会决议均可

三是有决议但决议不适格（主要是伪造，变造）的，此时要看相对人是否尽了合理审查义务，而确定是否构成表见代表。债权人需要对决议来源提供说明义务，未能说明来源的，不能认可证据效力。（防止相对人自行伪造决议）

无须决议的例外情形中的第2项、3项不适用于上市公司。但是否适用于国有独资公司？

观点1：肯定说。平等保护原则。

观点2：否定说。《企业国有资产法》对国有独资公司对外提供大额担保有明确规定。

个人观点：折中说。根据《企业国有资产法》第30/32条的规定，提供大额担保，国有独资

企业由负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。除大额担保以外的其他担保，法律没有明确规定，可以适用本解释的有关规定。

非关联担保，章程约定需要股东会决议但法代仅提供董事会决议，能否认定相对人善意？

观点1：肯定说。相对人仅负有形式审查义务，民法典61-3，章程约定不能对抗善意相对人

观点2：否定说，相对人负有合理审查义务，审章程是合理审查的必然要求。

个人观点：否定说，“担保解释”第7条用的是“合理审查”；《公司法》16条规定要“依照公司章程的规定”，这意味着相对人要审章程；《民法典》61条是一般规定，未必适用公司对外担保的情形。

公司对外担保能否进行概括授权？可以。但需要受章程、证券所，公司法等的限制。

公司越权担保案件，在法院调解过程中，应否公司出具决议？如果认可，要有决议。（提供担保反而更严格）

公司缺席审理，人民法院应否依职权审查是否经过决议？要查明。

【越权担保的民事责任之一：公司的责任】

规则：民法典504条，看相对人是否善意确定

一是相对人善意的，构成表见代表，担保合同对公司发生效力。善意的前提是有决议，但该决议不是适格决议甚至是伪造变造的，相对人经合理审查后不能识别真假。

二是相对人恶意的，越权代表对公司不发生效力，公司不承担基于有效担保产生的担保责任；公司有过错的，仍应承担担保合同无效的法律后果，即缔约过失责任，而非不承担任何责任。

公司应否承担责任？

观点1：类推适用民法典171、3、4规定，公司不承担任何责任，由法定代表人承担责任。公司不是合同当事人

观点2：公司有过错的，要承担缔约过失责任

个人观点：观点2.主要理由：一是民法典62条规定，法定代表人职务侵权，法人先承担责任，再向有过错的法代追偿；二是代表不同于代理（代表是基本恒定有人身属性的，代理是特定的有范围的）；三是504条不同于171/172条（504只是区分善意恶意，171/2区分善意恶意及过失，是错配的）；（四是不符合此前的司法实践（如果起诉法代的话，要经过实体审理确定越权代表，越权担保，相对人过错程度，与实践中先确定被告相悖。）

公司的过错是谁的过错？内容是什么？

观点1：是法定代表人的过错，法定代表人越权代表本身表明其具有过错。

观点2：是公司自身的角度，主要表现为对法定代表人的选任监督过错，以及公章管理等方面的过错。

个人观点：采观点2。民法典对法人采实在说而非拟制说，将法定代表人作为法人的机关而非代理人，故此种过错应该是公司自身的过错而非法定代表人的过错。

公司能否通过举证证明债权人明知法定代表人超越权限而免责？如何理解“九民纪要”20与“担保解释”7/17之间的关系？

九民纪要20：担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效的民事责任的，人民法院不予支持。

观点1：可以免责。九民纪要规定，表明相对人与法代恶意串通损害公司利益。

观点2：不能免责。只要无决议，相对人就应当知道法定代表人超越权限，等同于明知；相对人恶意并不意味着公司无过错，只要公司有过错就要承担相应责任。越权担保表明公司有过错，怠于保管公章等。

个人观点：观点2.根据民法典62规定，即便法定代表人故意，也是由法人承担责任后再向法代追偿，而非直接免除法人的责任。

相对人明知决议是伪造或者变造仍然接受担保，公司能否免责？

观点1：可以免责。表明法代与相对人恶意串通。

观点2：不能免责。没有决议公司都要承担责任，伪造或者变造决议相对于没有决议；伪造变造决议表明法代或者公司仍然具有过错，故不能免责。

即九民纪要20条第一款不适用，第二款仍然适用。

【越权担保的民事责任之二：法定代表人的责任】

责任性质：内部责任；向法人承担的损害赔偿责任

股东代表诉讼：法人拒不提起的，股东可以提起股东代表诉讼

公司没有清偿能力导致债权人无法获得赔偿的，债权人能否针对法定代表人提起代位权诉讼？

观点1：肯定说

观点2：否定说

个人观点：观点2.代位权行使的前提是，债务人对次债务人的债权必须是现实存在且已经到期。而在越权担保中，公司只有在对外向相对人承担责任后，才能向法定代表人追偿。也就是说，在相对人向公司求偿时，公司对法定代表人的求偿权尚未实际存在，故不存在代位权的问题。

【上市公司对外担保】“担保解释”第9条（债权人应根据公开披露信息载明的决议订立担保合同，未根据的，上市公司不承担任何责任。考虑到上市公司关系到众多股民，对银行等机构苛以较高信息披露审查义务，有利于上市公司及时透明公开信息，保护股民权益）

上市公司为其控股公司或全资子公司提供担保是否属于对外担保？

观点1：不属于对外担保；

观点2：仍属“对外”担保

个人观点：观点2.“担保解释"第8、2;从严解释。（深交与上交所规定不一致，上交所认为属于对外，深交所看情况）

在香港等境外上市的公司能否适用？

有争议，待研究。

个人观点：不适用；适用上市地的法律。

【上市公司对外担保】“担保解释”第9单挑

上市公司新设的项目公司能否适用？

一是看是否已公开披露；（上市公司年报中已经合并）

二是看相对人是否已尽合理审查义务。

上市公司的金融机构与担保公司对外提供担保，应否进行决议？

观点1：根据8.1.1规定，无须提供决议；

观点2：既然是上市公司，应适用上市公司规定，不仅需要决议还需要披露

个人观点：观点1.一般的上市对外担保，上市公司方是融资方（用资方）。需要披露；而金融机构对外担保如出具保函，金融机构是出资方，且是常规业务，一般无须逐笔披露，因而有别于一般上市公司。

关于“担保解释”的溯及力问题。上市公司未经决议程序违规对外提供担保，一审判决认定该担保行为对公司不发生效力，并判令公司承担不超过债务人不能清偿部分的1/2责任。二审期间，“担保解释”新已经施行，上市公司依照该解释9条之规定主张不承担任何责任，人民法院应否予以支持？

观点1：肯定说，有溯及力。

观点2：否定说，无溯及力。

个人观点：无溯及力。九民纪要将上市公司与一般公司一视同仁，但担保解释改采现行规定，新旧不一致。依据《时间效力规定》2，适用旧法。

【公司的分支机构提供担保】担保解释11

基本规定：

一是分支机构对外担保，同于公司对外担保（《民法典》74.2：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；”）

二是金融机构的分支机构对外提供担保，采双重区别说；

三是担保公司的分支机构提供担保，鉴于二者之间。

如何理解分支机构以自己的名义提供担保的效力？

观点1：类推适用限制行为能力人从事法律行为的有关规定：一是属于效力待定；二是经法人同意或者追认后有效。（除了决议还要有授权）

观点2：民法典74.2“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；······”分支机构以自己的名义从事活动，相当于法人自身从事活动。

个人观点：观点2.分支机构对外担保，适用公司对外担保的规则，并无特别的规则如授权规则。

应否对金额机构的分支机构作特别对待？

观点1：区别对待说，1994经济合同对外担保司法解释；

观点2：同一对待说，原担保法及其司法解释。

司法解释：观点1，区别对待说。采双重区别：一是在应否决议问题上，一般公司的分支机构原则上需要决议，金融机构的分支机构无须决议；二是在担保方式上，区别保函与个人担保：出具保函可以是概括授权（营业执照记载的经营范围包括出具保函），也可以是个别授权（有权从事担保业务的上级机构授权）；而提供其他担保只能是个别授权，不能是概括授权。

金融机构提供保函以外的担保。所需个人授权是金融机构本身授权，还是仅需上级行授权？

观点1：需要有担保权的上级行授权；

观点2：需要金融机构（即总公司）授权

司法解释：观点2.从严限制个别担保。（抑制现实生活中出现的串通担保）

营业执照授权不明该如何处理？

一是看有无从事保函业务的资格。分支机构确有从事保函业务的资格，仅授权不明的，视为有授权；二是无从事保函业务资格，授权不明的，应参照表见代理的有关规则处理。

担保公司的分支机构适用何种规则？

观点1：参照公司对外担保的规则

观点2：参照金融机构对外担保的规则

司法解释：折中说。一是担保公司以担保为业，故无须决议，此点同于金融机构；二是为控制风险，担保公司的分支机构对外提供担保需要个别授权，此点同于金融机构的分支机构提供个别保证，与金融机构分支机构出具保函有所不同。

三 关于保证合同

【一般保证与先诉抗辩权】

一般保证中，债权人只能起诉债务人，然后再起诉保证人，还是可以一并起诉保证人？

观点1：必须要先起诉债务人；

观点2：可以先起诉债务人；也可以一并起诉债务人和保证人（老担保司法解释125，民间借贷司法解释4，民诉法解释66）

司法解释：观点2.观点1存在问题：在债权人一并起诉保证人的情况下，保证人所应承担责任的性质只能在经实体审理后才能确定，很难在立案阶段进行识别，驳回起诉不现实。即便驳回起

诉如针对保证人的起诉先行作出裁定，则一案变两案，浪费司法资源；如不作出先行裁定，鉴于驳回起诉裁定仍能上诉，同样浪费司法资源。就此而言，观点2更有道理。

债权人能否仅起诉一般保证人？如何理解相关司法解释规定的不一致？

观点1：应当追加债务人为共同被告。《民间借货司法解释》第4条第2款：“保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”

观点2：通知债务人作为共同被告。民事诉讼法司法解释第66条：“保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。”

观点3：驳回起诉。“担保解释”第26条第1款第2句：一般保证中，“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”

如何协调司法解释之间的矛盾？人民法院先向债权人释明，告知其是否愿意追加债务人为共同被告：如果愿意的，其效果同于观点1或观点2；经释明后拒绝追加的，驳回起诉。

出现民法典第687条第2款规定的4种除外情形，如债务人破产情况的，债权人能否直接起诉一般保证人？

观点1：丧失先诉抗辩权的一般保证，转为连带责任保证，债权人可以直接起诉保证人。

观点2：先要通过诉讼方式向债务人行权，保证期间经过后才存在先诉抗辩权丧失问题。

司法解释观点：折中说。如果债权人已经在破产程序中申报债权，意味着已经依法行使了权利，可以直接起诉一般保证人。反之，如果未申报债权，直接起诉一般保证人的，经释明后仍坚持的，驳回起诉。（建议除破产一遍申报债权一边起诉保证人外，其他一并起诉)

如何限制对一般保证人的财产保全措施？

方案1：债权人未对债务人的财产申请保全，直接申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予支持，但是债权人举证证明存在民法典第687条第2款规定情形之一的除外。即原则上不允许保全，例外采才可以。

方案2：债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予支持。放得更宽一些。

司法解释：方案2。如采方案1，一是保全难；二是理论依据不足，是否所有的补充责任都适用该规则？三是担心保证人逃废债。（债务人没有财产线索可以保全怎么办？)

【连带共同保证】“担保解释”第29条

【共同保证的形态】

一是连带共同保证；

二是不真正连带共同保证（对外连带，对内不能相互求偿）；

三是均为按份保证；

四是数个保证既有按份保证，也有连带保证的，为混合共同保证。

后三种形态，各个保证人之间相互独立，债权人向某一保证人行使权利，其效果不及于其他保证人。真正值得探讨的是各保证人之间相互连带的连带共同保证。

连带共同保证中，债权人在保证期间内向某一保证人主张权利的行为，能否意味着也向其他保证人主张了权利，从而导致其他保证人保证期间的届满？

观点1：肯定说。绝对效力。

观点2：否定说。相对效力。

个人观点：否定说。

连带共同保证中，某一保证债务诉讼时效中断，其他保证债务的诉讼时效是否也跟之中断？即诉讼时效司法解释第17条能否继续适用？

诉讼时效司法解释第17规定：“对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”

观点1：肯定说。继续适用。

观点2：否定说，根据民法典第520条之规定，不能继续适用。

个人观点：诉讼时效不同于保证期间，前者侧重于保护债权人的利益，后者侧重于保护保证人利益，因而，对诉讼时效采取从宽解释也有其合理性。加之诉讼时效司法解释第17条并未修改，故在该问题上仍应采肯定说。

连带共同保证中，既然允许债权人选择部分债务人主张权利，为何在其仅起诉部分保证人时，要让其承担不利后果？这是否有违连带债务的法理？

观点1：肯定说。

观点2：否定说。

个人观点：否定说。债权人在保证期间内未向其他保证人主张权利，视为免除该保证人责任，根据民法典第520条第2款的规定，在债权人免除该保证人债务的范围内，免除其他保证人的责任。

适用情形有二：

一是在债权人向某一保证人行使权利时，对另一保证人的保证期间已经届满。如甲对乙享有200万元的债权，A、B为保证人，保证期间分别为主债权届满后6个月、1年，甲在主债权届满后9个月内向B主张权利时，A的保证期间已经届满，导致B在承担担保责任后不能再向A追偿。此时，甲未向A主张权利的行为性质上属于免除其连带债务的行为，适用司法解释第29条的规定应无异议。

二是在债权人向某一保证人行使权利时，对另一保证人的保证期间尚未届满。如甲对乙享有200万元的债权，A、B为保证人，保证期间均为主债权届满后1年，甲在主债权届满后9个月内向B主张权利时，未向A主张权利。此时如B申请追加A为共同被告，甲拒绝追加的，可以视为免除A的债务；如B未申请追加，则不能当然视为免除A的债务，在诉讼过程中甲对A的保证期间经过的，B不能援引本解释29规定，主张免除相应保证责任。

（要注意约定一致保证期间，尽早全部起诉保证人）

【最高额保证的保证期间】

【有约定的，从约定】约定的内容包括：计算方式（逐笔计算、统一计算）、起算点、时间长短。

当事人对保证期间无约定或者约定不明的，如何计算最高额保证的保证之间？

观点1：逐笔单独计算说。

观点2：统一计算说。

“担保解释”观点：观点2。统一计算说。

如何计算最高额保证的起算时间？

观点1：依据最高额保证合同来确定：最高额保证合同约定有保证人债务履行期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月；保证合同未约定的，保证期间为最高额保证终止之日或者自债

权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。（原担保法解释第37条）

观点2：依据被债权确定时被担保债权的履行期限是否已经届满来确定最高额保证的保证期间：

（一）所有债权的履行期限均已届满的，保证期间债权确定之日起开始计算；

（二）有多笔债权的履行期限尚未届满的，保证期间为最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算；

（三）仅一笔债权的履行期尚未届满的，保证期间为该笔债权履行期限届满之日起开始计算。

司法解释：观点2，只规定起算点，不规定期限长短。

【保证合同无效：保证期间和诉讼时效？】

合同无效场合，用保证期间还是诉讼时效？

观点1：有关保证期间的约定也无效；此时责任性质属于缔约过失责任，而非保证责任，因而适用诉讼时效制度。另一个棘手问题是，合同无效场合，诉讼时效从什么时间开始起算？

观点2：合同有效，适用保证期间；无效，反而适用更长的诉讼时效，不合理：可能会出现有效

情况下保证人无须承担责任，而无效了反而要承担责任的情形。

司法解释：观点2.

【增信措施的性质：非典型保证】

【概念】

一是由第三方所提供。债务人在一定期限后以交易本金加溢价款回购股权等财产性权利的，属于让与担保。

二是由第三方向债权人提供。第三方与债务人约定由其代债务人履行债务（民法典第523条）、受让债务人的部分或全部债务（民法典第551条）或者加入债务人的债务（民法典第552条），不属于增信措施。

三是性质上具有多元性。包括债务加入、保证（包括连带责任保证与一般保证）、独立合同、安慰函四种请形。

【形式】

一是差额补足（资管计划，结构化信托）。关键要看是否存在主合同，来区别是保证还是独立合同。“招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷”案。

二是到期或附条件回购：（1）看回购义务人是债务人还是第三人：债务人自身回购的，往往构成让与担保；第三人代为履行回购义务的，构成保证；（2）在股权回购场合，要看回购义务人是股东还是公司：如果是公司回购股权，本质上属于减资。就有限公司来说，要符合公司减资的有关规定；就股份公司而言，还要符合《公司法》第142条有关公司回购股份的规定。没有通知，债权人可能相对不生效。（3）看回购究竟是附条件还是附期限。以股权回购为例，到期回购属于“明股实债”（名义股东实质上属于有担保的债权人），属于让与担保；附条件回购（对赌），条件是否成就具有不确定性，“先股后债”，在条件成就前其享有的是股东。（4）看回购对象是否自始存在。回购对象自始不存在的，按照其实际构成的法律关系处理。以股权收益权（收益是否确定）、债权收益权等作为转让标的，并约定到期回购。担保解释68条。

三是流动性支持或维好协议。

流动性支持：“给予债务人资金/流动性/财务支持”“确保债务人有较强的清偿能力”“确保债务人资金充足”“将在财务上给予帮助”等类似表述。（看情况）

维好协议，指的是承诺维持某种良好的状态，此种良好的状态可能是使融资方的经营状况、财务报表中的净资产等维持在一定状态，也可能是流动性或偿债能力维持在一定标准，等。（看情况）

四是关于安慰函。表述：“督促债务人履行债务”“密切关注债务人的财务状况”“我们将负责解决，不让贵司/行在经济上蒙受损失”等类似函件也认定为是安慰函。

【通过请求权基础检索思维来认定增信文件的性质】

首先，看行为人有无承担民事责任的意思表示，确定是否属于安慰函。

具体可从以下几个方面来判断：

一是看增信文件的名称与表述；（到期回购，差额补足一般是）

二是看行为主体。当行为人是机关法人时，除非其有明确的愿意承担责任（包括保证责任）的意思表示，否则一般应当认定为是安慰函；当行为人是与债务人具有利害关系的关联公司、股东以及实际控制人等利害关系人时，一般倾向于认定具有承担责任的意思表示；

三是要看履行行为，如债权人有无主张权利的行为、行为人有无承担责任的意愿，等等；

四是要综合考虑商业惯例，如果是银行等金融机构出具的，一般构成保证。

其次，要看于增信文件之外是否另行存在债权债务关系，来确定是否属于独立合同。

在一些由众多主体通过多个合同组合而成的复杂交易中，在难以确定增信措施系针对哪一个合同所提供时，法院会倾向于认定属于独立合同。为避免出现此种情形，从债权人的角度看，有必要让行为人在增信文件中予以明确。

【通过请求权基础检索思维来认定增信文件的性质】

再次，从是否具有从属性等角度判断是债务加入还是保证。

一是从文字表述上看，债务加入必须要有明确的意思表示，出具的承诺文件叫“债务加入函”的或者函件中有“债务加入”字样的，一般可以认定为是债务加入；载明“共同承担责任”“承担连带责任”字样的，需要具体分析，不能一概而论。

二是从是否为独立债务上看，行为人承担的责任在范围（是否包括违约金、损害赔偿金等附属债权）与数额上与债务人不一致的，往往属于债务加入。

三是要看行为人是否对原债权债务关系具有直接利益。

四是在作出初步判断后，还要从行为人是否享有追偿权、是否受保证期间制度保护等方面对初步结论进行验证。

五是“存疑推定为保证”规则。

最后，要进一步区别是连带责任保证还是一般保证。在此要把握以下几点：

一是要坚持意思表示解释规则（认定规则）优先于推定规则的原则，避免滥用推定规则。（担保解释25条）

二是注意推定规则的变化。（保证推定一般）

三是要注意区别民事保证和商事保证（商事保证倾向于连带，要先适用解释规则）。