国外信息公开与保密管理之借鉴

朱旭峰（清华大学公共管理学院） 本文研究的焦点问题是政府的哪些信息应该公开，哪些信息应该保密。本文的突出特点是通过大量的文献整理，较为全面地比较了各国政府信息公开与保密管理的有关条款。这些工作对我国制定信息公开法律文件具有重要的借鉴意义。 一、国外信息公开与保密法律管理体系 （一）信息自由权的宪法保护 一些国家将政府信息公开与信息自由权写入了宪法或者通过法院对宪法的权利进行了解释。 直接写入宪法的有： 瑞典作为其宪法性法律的出版自由法中，对信息自由进行了相当详细的规定；美国宪法第5条第1款：“众议院各院均应当制定一套程序规则，并随时予以公布，除非他们认为其中某些部分需要保密”；泰国1997年宪法第58条规定：“除非公开政府信息会影响国家安全、公共安全或其他人受到法律保护的利益，人们应有权获得国家机关、国有企业或者地方政府机构所拥有的公共信息”；南非1996年宪法第32条不但详细规定了信息自由的权利，而且还明确要求在宪法规定生效3年内制定信息自由法，以实施宪法所规定的权利；等等 对宪法的信息自由权进行解释的有： 日本1969年，日本最高法院就在两个著名的判例中确认知情权是宪法第21条所规定的表达自由的一部分；印度1982年最高法院裁定获得政府信息是宪法第19条所保护的言论自由与表达自由权的一部分；韩国宪法法院分别在1989年和1991年的两个判例中认定，宪法第21条所规定的表达自由隐含了知情权，如果政府官员拒绝披露申请的信息，某些情况下会构成对该种权利的侵犯。 （二）国外信息公开与保密法律组成 国外的信息公开与保密法律一般由一整套法律体系构成，其中美国的信息公开与保密法律体系最为复杂，包括《国家安全法》、《信息自由法》、《个人隐私权法》、《秘密情报程序法》、《阳光下的政府法》、《同意保密条例》、《情报人员身份保护法》、《获得机密资料程序法》、《联邦咨询委员会法》、《电脑匹配和隐私权保护法》、《电子化信息公开法》以及一系列总统行政命令，如《整批解密》、《图像解密》、《国家安全信息保密》等。又如，加拿大的信息公开与保密法律有《国家保密法》和《信息获取法》等组成；荷兰的《政府信息获取法》是荷兰信息公开与保密的基本原则，同时还制定了《公务员法》、《档案法》、《个人数据保护法》等保密法律。 一些国家的信息公开与保密法律是以信息保密为默认原则的，如德国（我国目前的《保密法》也是以保密为默认原则的）的宪法《基本法》规定了公民保守国家秘密、不得危害国家安全的义务，并同时有《安全审查法》和《保守秘密信息的规定》（全称：“秘密的物质保护与组织保护的普遍管理规定”）等法律。 各国的信息公开与保密法律之间的关系，可以从两个层次来理解。一是，谁是基本原则谁是例外，二是，谁是单纯的行政法规，谁包含了刑事属性。首先，包括我国在内的一些国家，（如德国）其信息公开与保密的法律体系是以保密为基本原则，同时规定了一些可以公开的政府信息的例外，而大多数国家的信息公开与保护的法律体系，则是以公开默认原则，规定所有信息应该公开并能够被公众获取，但有一些例外情况的信息应该保密。其次，有些国家的保密法律包含了刑事条款，带有综合法律的性质，而有些国家的保密法律则只是单纯的行政法规，同时在国家的刑法中对应条款对违反保密法的行为进行了刑事责任和刑事程序。比如加拿大的《国家保密法》不仅对国家秘密的概念，而且对泄露国家秘密的刑事责任以及追究刑事责任的具体程序加以规定，属于比较综合性的专用法律。又比如德国的保密法《宪法保护法》和《安全审查法》就属于单纯的行政法规，而在《刑法》的有关章节中，对泄露国家秘密以及损害公务秘密等行为的刑事判决进行了规定。 二、信息公开与保密的界定之法律借鉴 如上所述，信息公开与保密的法律体系相当复杂，而本文仅围绕国外法律是如何界定信息的公开与保密的问题展开，所以，本节将介绍各国各信息公开法律中一些关于如何界定什么内容应该公开，什么内容应该保密的部分进行分析。应该说，信息公开与保密的界定是复杂而困难的，许多国家为了保证公众能够享有信息自由的权利，同时又避免由于信息的公开而造成的对国家安全、公众利益、商业机密以及个人隐私的侵害，对信息的公开与保密进行了分层次的界定。信息公开法律在国际上不断演进过程中，逐步确立了一些共同的规范，同时也根据不同国家的实际情况略有不同。 为了保证法律的可操作性，各个国家的信息公开与保密的界定方法一般首先从默认公开开始，然后再根据一些例外情况的信息予以保密，然后再规定一些应该保密的信息可以公开的条件，最后规定了一些特殊情况的处理办法。对信息的公开与保密既有严格的控制，又有灵活和自由的处理是国际上信息公开与保密法律的发展方向。 （一）默认公开原则 1、默认有权获得： 有些国家的信息公开法律默认的原则是公众有权获得，其主体是希望获得信息的人或组织，在这些法律里，人、企业或民间组织是信息公开的主动者，他们希望获得信息时，可以（必须）向拥有信息在组织提出申请。 日本《行政机关拥有信息公开法》第1条规定，“本法的目的在于以国民主权理念为基础，通过规定请求公开行政文件的权利等事项使行政机关拥有的信息进一步公开化”。第3条规定了权利主体的范围，“任何人都可以依据本法的规定，向行政机关的首长请求公开该行政机关拥有的行政文件”。 芬兰《政府活动公开法》规定获得文件的权利，“本法适用于获得官方文件的权利……”。“每个人都有权获得公共领域的官方文件”。 保加利亚《公共信息获取法》第4条规定，“除非其他法律对公共信息申请、解手和传播的程序有特别的规定，保加利亚共和国的任何公民均有权根据本法规定的条件和持续获得公共信息。外国公民和无国籍人在保加利亚共和国享有上述规定权利。” 荷兰《政府信息法》第3条第1款规定，“任何人均可向有关负责的行政当局、记过、服务部门或公司提出申请，要求查阅与行政事务有关的文件中所包含的信息”。 欧洲理事会部长委员会《关于获得官方文件给成员国的2002年第2号建议》第3条规定了“成员国应保证每个人都有权经申请获得公共所拥有的官方文件。这一原则的使用不应有任何理由的歧视，包括国别歧视”。 罗马尼亚《自由获取公共利益信息法》第1条规定，“根据罗马尼亚宪法以及罗马尼亚国会批准的国际条约，个人根据本法自由和不受限制地获取任何公共利益信息，是个人和公共权利机关之间关系的一项基本原则”。 荷兰《信息公开法》第2条规定，“行政当局在行使职能过程中，应依照当前本法律向外发布信息，同时不得违反其它法律规定。第3条规定，“任何人均可向有关负责的行政当局、机构、服务部门或行政机构委托承担职责的公司提出申请，请求获取与行政事务有关的文件中所包含的信息。申请人必须明确说明与其欲获取信息有关的行政事务或有关文件”。 2、默认应该公开： 有些国家的信息公开法律默认的原则是政府应该（必须）公开，其主体是掌握公共信息的政府以及其他权力机构，在这些法律里，政府是信息公开的主动力。但是，这类法律的缺陷在于没有规定公众享有获得政府信息的一般权利，而是规定了政府信息公开由政府官员根据法律自行决定，这一点导致在实践中政府不够积极主动。 新西兰《官方信息法》第5条规定，“所有的政府信息都应该向公众公开，除非有充分的理由保密”。 芬兰《政府活动公开法》公开的基本原则是，“除本法或者其他法律另有其他特别规定外，官方文件必须公开”。 （二）例外与平衡 由于宪法与法律还规定了公民以及组织的其他各项权利以及诸如国家安全、商业秘密考虑的因素等，所以各国信息公开法律中也明文规定了信息公开与获取不得侵犯的例外与利益平衡原则。利益平衡原则是各国信息公开制度中的一个重要方面，也是当前发展最为迅速的一个方面。根据平衡条款，可以对公开信息的例外进行平衡。 例外： 保加利亚《公共信息获取法》第5条规定，“形式获取公共信息的权利，不得侵犯其他人的权利和声誉，不得违反国家安全、公共秩序、国民健康和道德标准。” 芬兰《政府活动公开法》第11条规定了其他社会利益对知情权的限制，一共有7大类。 美国就国家安全问题，针对其《信息公开法》特别下达了一项《国家安全信息保密》的总统（12958号）行政命令。它的第1章第1.2节规定了定密标准“只有完全符合以下条件时，信息才可以被原始定密： （1）由有原始定密权的官员对信息进行定密分类； （2）该信息为美国政府掌握，或是政府所产生的、为政府所创造的，或者是处于美国政府控制之下； （3）该信息属于本命令第1章1.5所列的一类或几类信息的范围； （4）原始定密官员根据适当的理由认定，未经授权而公开该信息可能导致对国家安全形成损害，并且原始定密官员有能力鉴别并描述该损害。 其中关于（3）中所指的1.5节，行政命令中有这样的概括： （a）军事计划、武器系统或者其运转情况； （b）国外政府信息； （c）情报活动（包括特别行动），情报来源或方法、或者秘密情报系统； （d）美国政府的对外关系或者对外活动，包括秘密来源； （e）设计国家安全的科学、技术以及经济事项； （f）美国政府保护核材料或设备的方案； （g）与国家安全相关的系统、装置、项目或计划的优势或弱点。 荷兰《信息获取法》第10条规定了3大类共10种不得公布、泄露的信息的情况，包括：（1）威胁王国统一和国家安全；（2）公司秘密或生产工艺数据等；（3）公开信息的重要性小于对其他原则的重要性时，如国家组织间关系、对刑事犯罪的调查和对违法者起诉；隐私权等7项。 罗马尼亚《自由获取公共利益信息法》第12条对例外情况进行了明确，主要有6种情况构成公民自由获取信息的例外，大致有（1）关于国防、公共安全与秩序；（2）关于权利机关的辩论以及关于国家的经济和政治利益；（3）经济或金融活动的信息一旦泄漏会危及公共竞争的原则的；（4）依法属于个人数据的信息；（5）刑事或纪律调查程序的信息；（6）司法程序信息，一半泄漏会危及公平审判或其他诉讼参与者的合法权益。 韩国《公共机关信息公开法》第7条规定了8种不予公开的信息的条件；芬兰《政府活动公开法》第11条第2款和第24条对公开的例外进行了更为详细的界定，分别有7条和32条；挪威《信息自由法》规定了8种文件可以不向公众公开。 平衡与损害衡量原则： 在考虑到利益平衡时，政府信息机关可以根据利益平衡原则（或损害衡量原则）适度地权衡平衡双方的利益，比较公开的社会利益是否大于不公开的利益。当应该不公开的政府信息有充分的理由认为公开不会造成实质性的损害，或明显的社会利益要求公开时，政府可以公开其不应公开的信息。 日本《行政机关拥有信息公开法》第7条规定，“被请求公开的行政文件中即使记录有不公开信息的，行政机关的首长认为在公益上存在特别的必要性时，可以向公开请求人公开该行政文件”。 芬兰《政府活动公开法》第26条第2款规定，“尽管有保密的规定，以下情况下，如果有必要公开，国家机关可以提供第25条第1款第25项关于经济地位、商业秘密或者福利接受者的信息，以及第25条第1款第32项关于个人私生活的信息以及其他法律所规定的类似保密信息：1.为实现个人或者其他国家机关的法定信息义务；或者2.提供信息的国家机关为了支持或者考虑其他请求。”第28条规定，“如果公开明显不会违反保密规定所保护的利益，除非其他法律另有规定，国家机关可以在个案的基础上，为科学研究、统计编制或者准备官方计划或者研究的目的，同意提供保密文件。当作出提供的决定时，应适当考虑科学研究自由的安全。 （三）可分割的信息 如果信息是不可分割的，那么政府机关的工作人员很可能故意在一些文件中援引或引用一些不予公开的信息，以达到封锁信息的目的。信息的可分割性，就是规定信息是可以被分割的，部分是应该保密的用某种方式将其屏蔽，另一部分是可以公开的则公开。但如果信息本身无法分割，则不具有可分割性原则。 日本《行政机关拥有信息公开法》第6条规定，“被请求公开的行政文件中记录有不公开信息时，记录有该不公开信息的部分容易被区别和去除的，行政机关的首长应将已除去该部分内容后的其他部分向公开请求人公开。但是，除去该部分内容后的其他部分中未记录有意义的信息的，不受此限制”。 韩国《公共机关信息公开法》第12条规定，“如果请求公开的信息同时包含第7条第1款规定的不能公开的事项和可以公开的事项，而该种信息可以不改变公开请求的性质而分开处理，则应公开第7条第1款规定之外的其他部分。 欧盟（第1049/2001号规章）第4条第6款规定，“被申请的文件如果只有部分内容属于例外的范围，其余的部分应予公开”。 挪威《信息自由法》第5条第A项规定，“如果单独公开某一部分不会对内容造成误导，或者不可取得的文件不是文件内容的主要部分，文件的期于部分可以公开”。 美国《信息自由法》规定，“在删除根据本分节的规定免除公开的部分之后，任何记录中可以合理分割的部分，应当向任何请求公开该记录的人提供”。 （四）信息公开的排除 当申请的政府信息被证实存在就会造成不公开的信息被公开的同样后果时，政府机关可以不明确的回答其是否存在。 日本《行政机关拥有信息公开法》第8条规定，“针对公开请求，仅回答该请求的行政文件是否存在就会导致不公开信息公开的后果时，行政机关的首长可以用不确定该行政文件是存在的方式拒绝该公开请求”。 美国《信息自由法》1986年修正案赋予了政府机关一定的权力，可以不证实申请的材料是存在。 （五）保密期限与解密 在信息生成当时被确定为应该保密的文件，若干年以后将会失去其保密的意义，所以，将其公开已经对国家安全等方面不会产生潜在的侵害。一些国家的法律规定了保密期限与解密的具体标准与措施，以及一些例外原则。 荷兰《档案法》第4条等规定，产生20年后的政府文件档案应移交国家档案馆，移交的档案原则上应当公开，供查阅，即使是秘密文件。除两个例外，一是政府部门在将文件移交档案馆时，可以重新进行审查，凡认定不能公开的，延长保密的具体期限后，可以不对公众公开；二是有些并不属于国家秘密的信息，可能具有非常大的敏感性，在移交档案馆后，对设计国家利益的文件可以控制其接触范围。但是，文件从生成起算，保密的最长期限为75年，到期后将被强行解密。如果却有必要继续保密的，必须经内阁作出专门决定，而这种情况目前还没有遇到过。 美国《国家安全信息保密》（总统第12958号行政命令）第1.6规定，一般保密信息（指除本条第d款所列的8类情况的信息）自定密之时起10年后自动解密。而原始定密官员可以延长保密期或对特定信息重新进行定密，每一次的保密期限不得超过10年，重新定密应当符合本命令所确定的标准和程序。但如果信息是超过25年的历史记录中所记载的、且认为符合美国法典第44编而认定的具有永久价值的信息将自动解密。 根据美国宪法和法律，总统有权颁布行政命令，对信息进行强制解密。如1994年总统第12937号行政命令中，对所有二战及二占前档案共21百万页、1945年后军事及民用档案共22.9百万页进行了整批解密。1995年2月，第12951号行政命令，对美国空间情报侦察系统所拍摄的图象资料进行了解密。 （六）国家秘密及其保密管理 国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项（中国《保密法》第2条）。国家秘密的保护，是一个非常严密的体系，除了法律上的界定以外，从定密、保密范围、接触限制和法律责任上，都有严格的规定。我们拿中国1988年保密法与美国和德国的保密条款进行比较。 1、国家秘密的范围 中国的“国家秘密”包括：国家重大决策中的秘密事务；国防建设与武装力量；外交；国民经济与发展；科学技术；国家安全与刑事追查；和政党秘密（《保密法》第8条）。 美国的国家秘密包括：国家安全、信息、国家安全秘密信息等（《国家安全信息保密》总统第12958号行政命令）。 德国规定的国家秘密是指：“只限一定范围的人员知悉而在外国势力面前需保守秘密，以防止对联邦德国的外部安全造成严重损害的那些事项、物件和知识。那些违背自由民主的基本制度的事项，或那些向联邦德国的缔约国保守秘密，但又违背国际协议规定的军备限制条款的事项，均不是国家秘密。”（刑法第93条），它包括：秘密信息、安全风险及与安全相关的信息等（安全审查法第4、5条），对危害联邦、州的企图、以及危害民主自由的企图进行定义。划定对自由民主的范围（宪法保护法第4条）。 2、哪些机构具有原始定密权？ 根据中国的《保密法》，中国具有原始定密权的机构包括国家保密局、外交部、公安、国家安全部门、中央机关和中央军事委员会。 美国的《国家安全信息保密》规定的拥有原始定密权的机构有：总统；部长及由美国总统任命并在联邦登记上公布的官员；被授予原始定密权的官员。 德国具有原始定密权的机构有：最高联邦机构、较大的联邦高级机构和中级机构，只要其接触归入绝密、机密和秘密类的密件，应指定一名保密专员和其代理人。其他挂尼龙密件的机构也应该指定一名保密专员，如果没有人进行这项工作，则由单位负责人负责保密工作。（1994年规定第3条） 3、密级 中国《保密法》第9条规定：国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。“绝密”是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害；“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。 美国的国家秘密分为三级，秘密、机密、绝密，但实际情况要复杂得多，三级密的分类并非其保密体系的全部内容；除此之外，还有十几种国家秘密，所以它非常烦琐。 德国的《安全审查法》规定的秘密信息分为绝密、机密、秘密、只用于公务的密件四个级别。 4、接触国家秘密的限制 我国1990年《保密法实施办法》第10条规定：由确定密级的机关、单位限定。由主管领导限定本机关、单位的具体接触范围。 美国的接触秘密的管理分为：接触的一般限制、分发的控制、特别接触方案以及历史研究人员及前任总统所任命人员的接触等四个层次。另外《接触秘密信息的规定》（总统12968号行政命令）中还要求，接触秘密信息者必须符合财产公开的要求（1.3）接触资格的确定（2.2-6）；以及《确定接触秘密信息资格的裁判原则》中的相关规定。 德国制定的《安全审查法》第5条对接触国家秘密的人员实行保密审查制度。审查从三方面进行：不可靠性、可讹诈性以及不忠于宪法所确立的民主政治。 三、结语 《中华人民共和国保守国家秘密法》，就是上文中提到的“中国《保密法》”。但此法是“以政府信息保密为原则，公开为例外”的一项法律，与“以公开为原则，保密为例外”的国际惯例不符。随着中国加入WTO，中国的各项法律须与国际接轨，同时，要求政府信息公开的社会也呼声越来越大，制定新的中国“信息公开法”已迫在眉睫。信息公开和保密问题由于其复杂和关系到国家安全和民主进程，已成为目前政府和学术届颇为关注的一个话题。我们相信在不久的将来，我国的信息公开法的制定将成为中国民主与政治文明建设的一项重要成果。